Resolución N

Sumilla : La nulidad del proceso de selección se declarará cuando no se haya respetado las normas esenciales del procedimiento y se contravengan los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.

Visto en sesión de fecha 4 de septiembre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 2001/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el Negocios & Construcciones LITO E.I.R.L., contra el otorgamiento de la buena pro en la Adjudicación Directa Selectiva № 001-2007-MDC, convocada por la Municipalidad Distrital de Cocabamba, para la “Construcción de la Carretera María Cocabamba” y atendiendo a los siguientes:

1. El 10 de julio de 2007, la Municipalidad Distrital de Cocabamba, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva № 001-2007-MDC para la “Construcción de la Carretera María Cocabamba”, bajo el sistema de suma alzada y con un valor referencial ascendente a S/. 366 874,29 (Tres cientos sesenta y seis mil ochocientos setenta y cuatro con 29/100 nuevos soles).

2. El 25 de julio de 2007, se llevó a cabo el acto de evaluación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso de selección obtuvo los siguientes resultados:

En el Acta se dejó constancia que la oferta ganadora era S/. 403 561.29 (Cuatrocientos tres mil quinientos sesenta y uno con 29/100 nuevos soles) pero se le descontó el IGV, considerando la oferta económica como ascendente a S/. 339 127,13 (Tres cientos treinta y nueve mil ciento veintisiete con 13/100 nuevos soles), debido a que los demás postores ofertaron sus ofertas sin incluir dicho impuesto. Por tanto, el Comité Especial procedió otorgó la buena pro a la empresa PARADIZO Contratistas y Servicios Generales S.R.L.

3. El 26 de julio de 2007, el postor Negocios & Construcciones LITO E.I.R.L. interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro a favor de PARADIZO Contratistas y Servicios Generales S.R.L. de la Adjudicación Directa Selectiva № 001-2007-MDC, solicitando la descalificación de dicha empresa debido a que no había incluido el IGV en su propuesta económica. Asimismo, sostuvo que el Comité Especial aplicó la bonificación adicional del 20% a la que se refiere la Ley 27633 cuando ello sólo es posible en procesos de selección referidos a la adquisición de bienes y servicios.

4. El 14 de agosto de 2007, la Entidad remitió la información relacionada al caso de autos.

Entre los documentos enviados se encuentra el Informe Técnico Legal № 001-2007-MDC en el que la Entidad concluye que la propuesta económica del ganador de la buena pro ascendía a S/. 403 561.29 (Cuatrocientos tres mil quinientos sesenta y uno con 29/100 nuevos soles) por lo que debió ser evaluada considerando se verdadero valor. Asimismo, indicó que los postores Negocios & Construcciones LITO E.I.R.L., F & R Maquinaria S.R.L., INSO E.I.R.L. y José Jorge Chávez Alvarado presentaron sus propuestas económicas sin IGV, motivo por el cual no debieron ser evaluadas.

5. El 27 de agosto de 2007, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado declaró el expediente expedito para resolver.

6. El 29 de agosto de 2007, el Impugnante reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación.

1. Es materia del presente procedimiento el cuestionamiento que ha planteado el postor Negocios & Construcciones LITO E.I.R.L. contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva № 001-2007-MDC, convocada por la Municipalidad Distrital de Cocabamba para la “Construcción de la Carretera María Cocabamba”.

2. Conforme fluye de los antecedentes reseñados, el asunto controvertido que debe ser materia de pronunciamiento por este Colegiado se refiere a tanto a la descalificación del postor adjudicatario por no haber incluido el IGV en su propuesta económica, así como a la aplicación del 20% de bonificación adicional a la que se refiere la Ley № 27633.

3. No obstante, este Colegiado considera que es necesario efectuar de manera previa el análisis de las Bases como reglas del proceso de selección, debido a que es en función de ellas que debe llevarse a cabo la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley, el cual prescribe que lo establecido en las Bases, en la Ley y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante.

4. Al respecto, el artículo 32 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en lo sucesivo el Reglamento, dispone que el valor referencial esta determinado por la Entidad y se calculará incluyendo todos los tributos, seguros, transportes, inspecciones y costos laborales conforme la legislación vigente, así como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir en el costo final y para el caso de ejecución de obras será el que establezca el expediente técnico.

5. Asimismo, el numeral 28 del Anexo I del Reglamento, define al expediente técnico de obra como al conjunto de documentos que comprende, entre otros, la memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuestos y el valor referencial.

6. En este sentido, el artículo 54 del Reglamento establece como condiciones mínimas de las Bases la consignación del valor referencial señalando los montos mínimos y máximos admisibles para las propuestas económicas.

7. Sobre el particular, en el Expediente Técnico de la Obra se encuentra el presupuesto del proyecto en el cual se advierte que no se incluyó el IGV en los costos finales, obteniéndose el valor de S/. 366 874,29 (Tres cientos sesenta y seis mil ochocientos setenta y cuatro con 29/100 nuevos soles). Sin embargo, en las Bases del proceso de selección se establece el mencionado valor como si incluyera todos los impuestos y costos.

8. Debe tenerse en cuenta que constituye facultad y responsabilidad de la Entidad la determinación tanto de las especificaciones técnicas de la obra como del valor referencial de la misma. Es por ello que las Entidades deben de establecer ambos parámetros de manera clara y precisa de acuerdo a lo estipulado por la Ley y el Reglamento y las normas que sean aplicables.

9. De este modo, resulta pertinente destacar que el procedimiento de selección se debe regir por reglas claras, transparentes y objetivas, las cuales constituyen elementos básicos para encausar, controlar y limitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento.

10. Con relación a ello, cabe destacar que la incongruencia entre lo establecido en el expediente técnico y lo dispuesto en las Bases originó que el postor PARADIZO Contratistas y Servicios Generales S.R.L. presentase su propuesta económica incluyendo el IGV y que los postores Negocios & Construcciones LITO E.I.R.L., F & R Maquinaria S.R.L., INSO E.I.R.L. y José Jorge Chávez Alvarado presentaran sus ofertas sin incluir el IGV. Lo que obligó al Comité Especial a que descontase el IGV de la propuesta del primero de ellos a fin de no descalificar a los demás participantes.

11. Así, pues, ha quedado acreditado que el valor referencial no ha sido determinado en observancia de lo dispuesto en la Ley y el Reglamento, resultando poco claro y ambiguo, por lo que se ha incurrido en nulidad de las Bases, por infracción de los principios de libre competencia[1], transparencia[2] y trato justo e igualitario[3], que rigen la normativa sobre contratación pública.

12. En este sentido, el artículo 57 de la Ley dispone que el Tribunal, en los casos que sean de su conocimiento, podrá declarar nulos los actos administrativos si advierte que los mismos han sido expedidos por un órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso.

13. En consecuencia, al haberse determinado la existencia de un defecto en la determinación del valor referencial que ha llevada a error a los postores participantes al considerar algunos de ellos sus propuestas sin IGV y, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el numeral 4) del artículo 171 de su Reglamento, corresponde declarar la nulidad del proceso de selección a fin de que la Entidad reformule las Bases administrativas y proceda a una nueva convocatoria, de conformidad con lo señalado en los fundamentos de la presente Resolución, por lo que atendiendo a lo resuelto, resulta irrelevante pronunciarse sobre los asuntos propuestos por el Impugnante en su apelación.

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Martín Zumaeta Giuduchi y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Salazar Romero y el Dr. Carlos Navas Rondón en reemplazo de la Dra. Monica Yaya Luyo por ausencia justificada, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, y los artículos 74 y 75 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 040-2006-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] Inciso 2 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- “Principio de Libre Competencia: En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales”.

[2] Inciso 5 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- “Principio de Transparencia: Toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados deben ser de público conocimiento”.

[3] Inciso 8 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.- “Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de Ley”.

1. Declarar la nulidad de la Adjudicación Directa Selectiva № 001-2007-MDC, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las Bases, las que deberán ajustarse a lo expuesto en los fundamentos de la presente Resolución.

2. Devolver la garantía otorgada por el postor Negocios & Construcciones LITO E.I.R.L. para la interposición del recurso de apelación.

4. Poner en conocimiento de la Oficina de Control Institucional de la Entidad, los hechos que motivaron la presente controversia, a fin que en uso de las atribuciones que la Ley le otorga, adopte las medidas pertinentes.