Resolución N

VISTO en sesión de fecha 4 de setiembre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 1737/2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor DIDENT S.R.L., contra el otorgamiento de la buena pro respecto del ítem № 67 de la Adjudicación Directa Selectiva № 006-2007/ESSALUD/RAAP (0725S00061), según relación de ítems, para la “Adquisición de Material Odontológico”; y atendiendo a los siguientes:

1. El 30 de mayo de 2007 la Red Asistencia de Apurímac del Seguro Social de Salud, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva № 006-2007/ESSALUD/RAAP (0725S00061), según relación de ítems, para la “Adquisición de Material Odontológico”, bajo el sistema de precios unitarios y con un valor referencial total ascendente a S/. 91 009,85 (Noventa y un mil nueve y 85/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV), dentro del cual figuraba el ítem № 67, conforme al detalle siguiente:

2. El 15 de junio de 2007 tuvo lugar la presentación de propuestas, fecha en la cual entregaron ofertas para el ítem № 67 los siguientes postores: (i) DROGUERÍA MEDRIFAL S.A., (ii) INVERSIONES GLOBAL PERÚ S.A.C., (iii) DIDENT S.R.L., (iv) COMINDENT y (v) DENT IMPORT S.A.

3. El 18 de junio de 2007 se llevó a cabo en acto privado la evaluación y calificación de las propuestas, así como el otorgamiento de la buena pro, obteniéndose los siguientes resultados:

Por tanto, se otorgó la buena pro del ítem № 67 al postor DENT IMPORT S.A. por su oferta económica equivalente a S/. 15 321,00 (Quince mil trescientos veintiún y 00/100 nuevos soles), incluido el IGV[1].

4. El 21 de junio de 2007 fueron publicados en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) los resultados del proceso de selección.

5. El 4 de julio de 2007 el postor DIDENT S.R.L. interpuso recurso de apelación contra la buena pro del ítem № 67 otorgada al postor DENT IMPORT S.A., solicitando se deje sin efecto dicha decisión y se conceda a favor suyo la buena pro del ítem discutido, al haber presentado la Declaración Jurada de Ser Pequeña y Microempresa, en aplicación del inciso 1 del artículo 133 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

6. El 23 de julio de 2007 la Entidad se apersonó a la presente instancia administrativa y solicitó un plazo adicional para el cumplimiento de la remisión de los antecedentes administrativos de la impugnación.

7. Mediante escrito presentado el 2 y subsanado el 6 de agosto de 2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos de la reclamación planteada.

8. Mediante escrito presentado el 6 y subsanado el 8 de agosto de 2007, el postor DENT IMPORT S.A. se apersonó a la presente instancia administrativa en calidad de tercero administrado y absolvió el traslado del recurso de apelación, señalando que el postor apelante debió ser descalificado debido a que en su propuesta técnica había acompañado un Registro Sanitario que no avalaba la forma de presentación del producto ofertado en su Anexo 3C, que contenía la “Hoja de Presentación del producto y compromiso de plazo de entrega”.

9. El 24 de agosto de 2007 se llevó a cabo la Audiencia Pública programada para esa fecha, en la cual efectuaron informe oral los representantes del impugnante, el tercero administrado y la Entidad.

10. Mediante decreto del 27 de agosto de 2007, el Expediente fue declarado listo para ser resuelto.

1. Es materia del presente recurso de apelación el cuestionamiento que ha planteado el postor DIDENT S.R.L. contra el otorgamiento de la buena pro del ítem № 67 (Resina fotocurable kit) de la Adjudicación Directa Selectiva № 006-2007/ESSALUD/RAAP (0725S00061), convocada por el Seguro Social de Salud, a través de su Red Asistencia de Apurímac, para la “Adquisición de Material Odontológico”.

2. Como se observa de los antecedentes reseñados, el punto controvertido propuesto por el postor DIDENT S.R.L. consiste en determinar si corresponde reconocer a su favor la buena pro del ítem en cuestión, que originalmente benefició al postor DENT IMPORT S.A., al considerar que su adjudicación debió haberle favorecido por encima de sus otros dos competidores –con quienes empató en la evaluación y calificación final– por tratarse dicho apelante de una pequeña y/o microempresa.

3. Sobre el particular, el Anexo № 3A de las Bases integradas, que contiene el detalle de las “Especificaciones Técnicas y Condiciones de Calidad” de los productos materia de la presente adquisición, describe las características de la “Resina fotocurable kit” requerida en el ítem № 67, de acuerdo con lo siguiente:

4. Sin embargo, pese a los parámetros anteladamente definidos, del cuadro comparativo elaborado para los resultados de la calificación en el ítem en cuestión, se observa que mediante una anotación el Comité Especial sentó las consideraciones siguientes para el otorgamiento de la buena pro:

De ahí que, a criterio de dicho Comité, las ofertas de los dos postores que también obtuvieron el primer orden de prelación en la calificación (DIDENT S.R.L. e INVERSIONES GLOBAL PERÚ S.A.C.) hayan sido desestimadas.

5. Por lo anterior, más allá de lo alegado por el impugnante acerca del motivo por el que debería reconocérsele la buena pro, resulta meridianamente claro que tanto su propuesta como la del postor INVERSIONES GLOBAL PERÚ S.A.C. no fueron tomadas en cuenta al amparo de criterios ajenos a los contemplados en el Anexo № 3A de las Bases integradas, opinión que también es compartida por la Entidad según su informe técnico legal, emitido con ocasión de su apersonamiento al presente procedimiento de impugnación y la absolución del traslado de la apelación en estudio, en el que se manifiesta lo siguiente:

6. No obstante y, al margen de la conclusión a la que se ha llegado, no debe soslayarse el hecho de que, al apersonarse al presente procedimiento de impugnación en calidad de tercero administrado, el postor DENT IMPORT S.A. ha cuestionado la oferta del apelante, indicando que ella adolece de defectos insubsanables.

7. En efecto, al absolver a su turno el traslado de la apelación, el postor DENT IMPORT S.A., aunque no se ha pronunciado sobre el criterio que utilizó el Comité Especial para adjudicarle la buena pro y rechazar las ofertas de los demás postores que quedaron ubicadas también en el primer orden de prelación, sí ha indicado que ese Comité debió descalificar al impugnante pues el Registro Sanitario que presentó como parte de su propuesta no avalaba la presentación del producto ofertado, según los alcances de la declaración contenida en su Anexo 3C, referido a la “Hoja de Presentación del Producto y Compromiso de Plazo de Entrega”.

8. En este sentido, los artículos 62 y 63 del Reglamento[2] prescriben que los requerimientos técnicos mínimos son las normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto de la adquisición o contratación, los cuales deben ser cumplidos y acreditados por los postores para que sus propuestas puedan ser admitidas y posteriormente evaluadas técnica y económicamente, salvo en la modalidad de selección por subasta inversa en cuyo caso se presume su cumplimiento. Asimismo, el artículo 64 del citado cuerpo normativo establece que serán las Bases las que especifiquen los factores necesarios para la evaluación, los puntajes máximos que se le asignan y los respectivos criterios de evaluación y calificación que se considerarán para determinar la mejor propuesta.

De otro lado, debe advertirse que el artículo 69 del Reglamento establece que en la evaluación técnica, a efectos de admitir las propuestas, el Comité Especial verificará que las ofertas cumplan con los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las Bases. Sólo una vez admitidas las propuestas, el Comité Especial aplicará los factores de evaluación previstos en las Bases y asignará los puntajes correspondientes.

De otro lado, el artículo 123 del Reglamento señala que es obligatoria la presentación de todos los documentos requeridos y que el Comité Especial comprobará que los documentos presentados por cada postor sean los solicitados por las Bases y las leyes de la materia.

9. Así, pues, en el literal j) de su apartado 5.5, las Bases integradas del proceso establecieron la obligación de acompañar para cada cuadernillo por ítem, entre otros documentos, los siguientes:

10. Del examen de la propuesta técnica del impugnante para el ítem № 67, se aprecia que dicho postor recaudó los siguientes documentos:

a. Respecto del Registro Sanitario o Certificado de Registro Sanitario, copia simple del Registro Sanitario № E-11757-IMM, así como copia de la Resolución Directoral № 1435 SS/DIGEMID/DERD/DR del 8 de febrero de 2005, mediante la cual la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (DIGEMID) del Ministerio de Salud le autorizó la ampliación de la forma de presentación del Instrumental y Material Médico Extranjero: TPH SPECTRUM REFIL.

Empero, del Registro Sanitario presentado y de su ampliación, se advierte que existen hasta catorce (14) tipos de presentación debidamente reconocidos para ser comercializados en el Perú, siendo el kit № 9 el que, según ha afirmado el postor DENT IMPORT S.A. y ha reconocido el propio postor DIDENT S.R.L., fue el utilizado para cumplir con lo que el Anexo № 3A de las Bases exigían para el ítem № 67.

Pese a ello, la forma de presentación propuesta que el impugnante ha declarado en el Anexo № 3C de su oferta no concuerda con ninguno de los kits de presentación que le fueron autorizados por la Autoridad Sanitaria.

b. En cuanto al Protocolo y/o Certificado de Análisis, copia de una autodenominada “Garantía de Calidad”, que en modo alguno resulta un documento idóneo para suplir a los exigidos por las Bases, debido a que se refiere a un producto denominado “PRISMA TPH SPECTRUM”, que es distinto al producto ofertado “TPH SPECTRUM”; carece del nombre del laboratorio que realizó las pruebas pertinentes; y no precisa las fechas en las que supuestamente se habrían realizado las pruebas de control de calidad.

11. Asimismo, en ejercicio de los principios de verdad material[3] y de trato justo e igualitario[4], que informan al procedimiento administrativo en general y a la normativa sobre contratación pública en particular, consagrados en la Ley № 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, respectivamente, este Colegiado ha efectuado la revisión de la propuesta del adjudicatario, tras lo cual ha podido constatar que, a fin de satisfacer el requisito del Registro Sanitario para el ítem № 67, aquel postor acompañó copia simple de la Resolución Directoral № 4630 SS/DIGEMID/DERD/DR del 10 de mayo de 2004, por medio de la cual la DIGEMID autorizó la inscripción del Registro Sanitario № E-12219-IMM del Instrumental y Material Médico Extranjero: Materiales de Odontología Cosmética.

Sin embargo, del cotejo de la relación de productos y sus formas de presentación debidamente autorizados por la Autoridad Sanitaria en virtud del Registro Sanitario presentado y de la página que se adjunta a él, se desprende que el nombre del producto ofertado y la forma de presentación propuesta no coinciden con ninguno de los productos y formas de presentación a que se refiere la indicada relación.

12. En este sentido, del estudio de las propuestas técnicas presentadas para el ítem № 67 tanto por el impugnante como por el adjudicatario, se concluye que ninguno cumplió con adjuntar la documentación de carácter obligatorio que las Bases del proceso habían establecido, y cuyas omisiones no permiten determinar adecuadamente los alcances reales de la voluntad de cada proponente que sus respectivas ofertas pretenden expresar.

13. Asimismo, cabe indicar que en el caso de autos no resulta aplicable el artículo 125 del Reglamento, que permite la subsanación de la propuesta por omisiones o errores, habida cuenta que la documentación en mención atañe directamente al alcance de las ofertas técnicas de los postores, ya que constituyen la acreditación del cumplimiento de requerimientos técnicos mínimos de forzosa observancia.

14. Es por ello que, aun cuando la Entidad debió ceñirse a las reglas, requisitos y demás condiciones de participación que las Bases habían detallado, sin que sean válidas ni atendibles las razones esgrimidas para no aplicar lo establecido en el inciso 1 del artículo 133 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[5] a efectos de dar una solución adecuada en un supuesto de empate, hecho que debe ser investigado por su Órgano de Control Institucional, no es menos cierto que el postor adjudicatario y el postor apelante incumplieron con la presentación de la documentación obligatoria requerida, por lo que cabe descalificar sus propuestas.

15. En consecuencia, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[6], el recurso de apelación deviene infundado, correspondiendo descalificar las propuestas del apelante y del postor DENT IMPORT S.A., así como otorgar la buena pro del ítem № 67 de la Adjudicación Directa Selectiva № 006-2007/ESSALUD/RAAP (0725S00061) al postor INVERSIONES GLOBAL PERÚ S.A.C. quien, en la calificación efectuada por el Comité Especial, ocupó igualmente el primer lugar en el orden de prelación.

16. Sin perjuicio de lo manifestado, en virtud del principio de privilegio de controles posteriores[7] que reconoce la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Entidad se encuentra facultada para realizar la fiscalización posterior de la documentación e información presentada por el postor INVERSIONES GLOBAL PERÚ S.A.C. y, eventualmente, adoptar las medidas correctivas pertinentes que el caso amerite

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Oscar Luna Milla y la intervención de los Vocales Dra. Wina Isasi Berrospi y Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 279-2007-CONSUCODE/PRE, publicada el 25 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,

[1] En el Cuadro Comparativo de Propuestas, el Comité Especial dejó sentado que «se da la buena pro por no reflejar el precio del producto en el mercado».

[2] Aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM.

[3] Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

[…]

1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público.

[4] Artículo 3.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones.-

Los procesos de contratación y adquisición regulados por esta Ley y su Reglamento se rigen por los siguientes principios; ello sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo y del Derecho Común:

[…]

8. Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.

[5] Artículo 133.- Solución en caso de empate.-

En el supuesto que dos (2) o más propuestas empaten, el otorgamiento de la Buena Pro se efectuará observando estrictamente el siguiente orden:

1) Con preferencia a favor de las micro y pequeñas empresas ganadoras en adjudicaciones directas y de menor cuantía, alcanzando este beneficio a los consorcios siempre y cuando estén conformados íntegramente por micro y pequeñas empresas; o

[…].

[6] Modificado por Decreto Supremo № 028-2007-EF.

[7] Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

[…]

1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.

1. Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el postor DIDENT S.R.L. contra el otorgamiento de la buena pro del ítem № 67 de la Adjudicación Directa Selectiva № 006-2007/ESSALUD/RAAP (0725S00061), por los fundamentos expuestos.

2. Descalificar las propuestas que los postores DIDENT S.R.L. y DENT IMPORT S.A. presentaron para el ítem № 67 de la la Adjudicación Directa Selectiva № 006-2007/ESSALUD/RAAP (0725S00061), por los fundamentos expuestos.

3. Otorgar la buena pro del ítem № 67 de la Adjudicación Directa Selectiva № 006-2007/ESSALUD/RAAP (0725S00061) a favor del postor INVERSIONES GLOBAL PERÚ S.A.C., por las consideraciones expuestas.

4. Ejecutar a favor del CONSUCODE la garantía otorgada por el postor DIDENT S.R.L., para la interposición del recurso de apelación.

5. Poner la presente Resolución en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad, conforme al numeral 14 de la Fundamentación.