El
numeral 8 del artículo 2° del Reglamento define al
consorcio como “el
contrato asociativo por el cual dos o más personas se
asocian, con criterio de complementariedad de recursos,
capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de
selección y eventualmente, contratar con el Estado” .
Por
otro lado, el artículo 445° de la Ley General de
Sociedades señala que el contrato de consorcio es aquel “por
el cual dos o más personas se asocian para participar en
forma activa y directa en un determinado negocio o empresa
con el propósito de obtener un beneficio económico,
manteniendo cada una su propia autonomía”.
Teniendo
en cuenta que el derecho administrativo es el Derecho común
de la Administración Pública, debe aplicarse en materia de
contrataciones del Estado la definición de consorcio
contenida en el Reglamento, la que se sustenta en una
participación complementaria amplia de los consorciados que
no se restrinja necesariamente al objeto del contrato. La
definición del Reglamento se explica tanto en propender la
participación de las Pequeñas y Microempresas, en adelante
PYMES, en los contratos del Estado, como en el beneficio que
pueda obtener la administración de la unión de los
postores y en su caso de los contratistas, para la mejor
obtención de bienes, servicios y obras de la calidad
requerida, en forma oportuna y a precios adecuados.
En
virtud al criterio de complementariedad acotado, las
obligaciones de las personas naturales y/o empresas que
presenten ofertas en consorcio no necesariamente deben estar
referidas de forma directa al objeto del contrato.
En
cuanto a la obtención, por parte de los consorcios, tanto
de la bonificación del veinte por ciento (20%) sobre el
puntaje total obtenido por los postores, según lo dispuesto
por la Ley N° 27633 - Ley de Promoción Temporal del
Desarrollo Productivo Nacional y sus normas complementarias,
modificatorias y ampliatorias, como del beneficio a las
PYMES en caso de empate de acuerdo al artículo 73° del
Reglamento, enmarcándose dichas medidas en lo que se conoce
como actuación administrativa de fomento y considerando que
los privilegios concedidos a los particulares virtud a este
tipo de actuación son restrictivos por naturaleza, resulta
exigible que todos los miembros de un consorcio ostenten la
calidad requerida para la obtención de dichos beneficios.
6.1. De
la presentación de propuestas en consorcio.
6.1.1 La propuesta
técnica de los consorcios deberá contener una promesa
formal de consorcio suscrita por cada uno de los
representantes legales de los integrantes del mismo,
debiendo precisarse las obligaciones que asumirá cada una
de las partes así como la designación del o los
representantes del consorcio para todo el proceso de selección.
En el supuesto que la promesa formal de consorcio no
precisara las obligaciones de cada integrante del mismo, se
presumirá que éstos participarán
conjuntamente en el objeto de la convocatoria.
Tanto las propuestas técnica y económica como los
recursos que prevé la Ley, en su caso, deberán ser suscritos y rubricados por
el o los representantes del consorcio; tales documentos comprometen a todos los
integrantes del consorcio.
6.1.2 Si uno de
los integrantes del consorcio se encontrase impedido de ser
postor o contratista de acuerdo a lo dispuesto
por el artículo 9° de la Ley, la propuesta se tendrá
por no presentada, bajo responsabilidad del Comité
Especial.
El incumplimiento de lo señalado conlleva la nulidad
del proceso y la responsabilidad
de los funcionarios y autoridades intervinientes.
Los contratos celebrados en contravención de lo
dispuesto en la citada disposición, son nulos sin perjuicio de las acciones
a que hubiere lugar.
6.1.3 En los
procesos de selección cuyo objeto requiera la participación
de empresas que realicen actividades de intermediación
laboral u otra actividad regulada, los integrantes del
consorcio que en la relación interna se hayan obligado a
ejecutar conjuntamente dicha actividad, deberán contar con
las autorizaciones y cumplir los requisitos que disponga la
Ley de la materia.
De otro lado, las partes del consorcio que en la
relación interna no se hayan obligado a ejecutar efectivamente actividades de
intermediación laboral u otra actividad regulada, no necesitarán presentar las
autorizaciones ni cumplir los requisitos indicados.
6.1.4 En el caso de Licitaciones Públicas
Nacionales para la ejecución de obras y Concursos Públicos
Nacionales para la contratación de servicios de consultoría,
podrán presentarse propuestas en consorcio siempre que
todos los integrantes del mismo cumplan con los requisitos
establecidos en el artículo 14° del Reglamento.
Tratándose
de bienes, no adquiere relevancia la calidad del postor sino
del bien ofertado, por lo que no corresponde calificar la
calidad de los miembros del consorcio sino que el bien
cumpla los requisitos del artículo 14° del Reglamento.
6.1.5
Se reputarán
como válidos para el consorcio, los documentos presentados
que de acuerdo a las Bases, sustenten recursos, capacidades
y aptitudes de cada uno de sus integrantes.
6.1.6
Para efectos
de acreditar la experiencia sólo será valida la
documentación presentada por la parte o partes del
consorcio que ejecutarán las obligaciones establecidas en
el objeto de la convocatoria. La evaluación de la
experiencia en este caso, se realizará sobre la base de la
sumatoria de la experiencia individual obtenida por cada uno
de sus integrantes.
6.1.7 En el caso
de prestación de servicios, para que un consorcio se haga
acreedor a la
bonificación del veinte por ciento (20%) sobre la sumatoria
de la calificación técnica y económica dispuesta por la
Ley N° 27633 - Ley de Promoción Temporal del Desarrollo
Productivo Nacional, es necesario que todos los integrantes
de dicho consorcio reúnan las condiciones exigidas en los
artículos 2° y 3° del
Decreto Supremo N° 003-2001-PCM y en el artículo único de
la Resolución Ministerial N° 043-2001-ITINCI/DM;
implicando ello, que cada miembro del consorcio sea persona
natural domiciliada en el país o persona jurídica
constituida, autorizada o domiciliada en el país y que
efectivamente realice operaciones sustanciales en el
territorio nacional; es decir, que tenga más del cincuenta
por ciento (50 %) del
total de sus activos fijos ubicados en el país y además
facture, al menos el sesenta por ciento (60%) de su
facturación total dentro del territorio nacional. Además,
el o los representantes del consorcio deberán cumplir con la formalidad de expresarlo mediante la
presentación de la declaración jurada correspondiente.
6.1.8
Para que un
consorcio pueda acceder al beneficio al que se refiere el
inciso a) del artículo 73° del Reglamento, todas las
partes integrantes del mismo deberán tener la calidad de
pequeña o microempresa. En consecuencia, en caso que uno de
los miembros del consorcio no cumpla con los requisitos
previstos en el artículo 2° de la Ley N° 27268 - Ley
General de la Pequeña y Microempresa, y en los artículos 8°,
9° y 10° de su Reglamento, no podrá otorgarse a dicho
consorcio, el referido beneficio.
6.1.9 Las
infracciones cometidas durante el proceso de selección, serán
de responsabilidad exclusiva de la parte del consorcio que
la haya cometido, siempre que pueda individualizarse al
infractor.
6.2.
De la ejecución contractual a cargo del consorcio.
6.2.1
Una vez que
el otorgamiento de la buena pro quede consentido, los
postores que participen consorciados deberán formalizar el
contrato de consorcio, siendo suficiente que se perfeccione
mediante documento privado con firmas legalizadas de cada
uno de sus representantes legales ante Notario Público,
designando en dicho documento al representante o apoderado
común
6.2.2
Los
integrantes de un consorcio responden solidariamente
respecto de la no suscripción del contrato y del
incumplimiento del mismo, estando facultada la Entidad en
dichos casos, para demandar a cualesquiera de ellos por los
daños y perjuicios causados.
En
cuanto a las sanciones administrativas por incumplimiento
del contrato, las mismas se aplicarán a todos los
integrantes del consorcio.
DISPOSICION FINAL.
La
presente Directiva es aplicable a todos los procesos de
selección que se convoquen a partir del día siguiente de
su publicación.