EN SESIÓN DE SALA PLENA DE FECHA 07.02.2005, EL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO, HA APROBADO EL SIGUIENTE ACUERDO:
Facultad de nueva observación de Cartas Fianza en caso de no cumplir con el requisito de incondicionalidad
ACUERDO N° 002/2005 07.02.2005
El Presidente manifestó que se había advertido que existen reiterados casos en los cuales el recurso de revisión interpuesto por los administrados eran acompañados de carta fianza o póliza de caución en la que si bien se establecía – de conformidad con el artículo 165º del vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM y en el artículo 176º de su norma antecesora – que son expedidas de forma incondicional, solidaria e irrevocable y de realización automática en el país al sólo requerimiento del CONSUCODE, se aludía además su ejecución en caso de incumplimiento, como si se tratase de las garantías de fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de propuestas a los que alude el artículo 40º del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Debe advertirse que la garantía que debe acompañarse con los recursos de revisión que se interpongan ante este Tribunal, a diferencia de las contempladas en el artículo 40º de la citada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no tiene como fin respaldar a la Entidad ante eventual incumplimiento contractual o en el uso adecuado de los recursos públicos adelantados para su mejor desempeño, sino que por el contrario tiene un contenido sancionador, a tenor de lo expuesto en el literal c) del artículo 52º de la mencionada Ley, que incorpora su ejecución como una de la tres modalidades por las cuales el CONSUCODE impone sanciones a los proveedores, participantes, postores o contratistas.
En tal sentido, la incorporación del término “en caso de incumplimiento”, que se viene efectuando en algunas cartas fianzas o pólizas de caución presentadas ante este Tribunal para garantizar los respectivos recursos de revisión, tiene un contenido vacío o imposible, que resulta inoficioso para el texto del respectivo documento, en tanto este indique que ha sido expedido de forma incondicional, solidaria e irrevocable y de realización automática en el país al sólo requerimiento del CONSUCODE Debe quedar claro que la ejecución de la garantía en los recursos de revisión tramitados ante este Tribunal está directamente vinculada a los resultados del proceso y no ante un invocado incumplimiento, figura que no guarda relación alguna con el trámite de los recursos impugnativos en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado.
Al respecto, si bien el artículo 42.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, dispone que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, en el caso de las cartas fianzas o pólizas de caución presentadas por postores durante el plazo conferido por este Tribunal para subsanar los requisitos de admisibilidad de su recurso de revisión, la alusión a la “ejecución en caso de incumplimiento” descrita en los párrafos anteriores, no puede ser considerada per se como una persistencia del defecto a subsanar - en este caso la omisión a presentar un documento de garantía incondicional, solidario e irrevocable y de realización automática en el país al sólo requerimiento del CONSUCODE – sino únicamente como un hecho susceptible de aclaración, en tanto contiene un hecho cierto acorde a la normativa de la materia y otro de carácter imposible.
Conforme lo expuesto, queda claro que los casos objeto de análisis no se encuentran expresamente comprendidos en las normas que regulan la materia, al no tratarse propiamente de una indebida subsanación de hechos previamente observados y máxime que, sin perjuicio de un contenido imposible e inoficioso, contiene todos los elementos necesarios para su validez, incluida la identificación del beneficiario del documento de garantía, en este caso el CONSUCODE.
En tal sentido, ante el vacío normativo existente, debe buscarse una solución que garantice de modo adecuado el derecho de los postores, proveedores y contratistas a discutir los resultados de los procesos de selección, pero que a la par impliquen también la satisfacción de los intereses públicos y velen por la ejecutabilidad de las garantías otorgadas por los impugnantes, acorde con los principios de legalidad, uniformidad y predictibilidad consagrados en la Ley del Procedimiento Administrativo General, así como con el principio de informalismo, conforme al cual “Las normas del procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados (…)”.
Visto y considerando la Propuesta presentada por el señor Presidente, el Tribunal, luego del debate correspondiente, por unanimidad, Acordó:
Establecer que, en los casos en los cuales la carta fianza o póliza de caución presentada por los recurrentes luego de observado el recurso de revisión interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado contenga todos los requisitos contenidos – según el caso - en el artículo 165º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM o en el artículo 176º del que fuera aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, pero que adicionalmente aludan su ejecución al caso de incumplimiento, deberán ser admitidas confiriéndose a la parte impugnante el término de dos días para que efectúe su aclaración. Dentro de dicho término el postor podrá, alternativamente, presentar un documento aclaratorio de la entidad financiera precisando que la garantía será ejecutable en cada uno de los supuestos contemplados en la norma aplicable, presentar una nueva carta fianza o póliza de caución en la que se suprima la alusión de ejecución en caso de incumplimiento, o sustituirla por un depósito bancario conforme a la normativa de la materia.
Transcurrido el término de aclaración conferido, sin que la parte haya cumplido con atender el requerimiento efectuado por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el recurso de revisión se tendrá por no presentado. Firmado: Delgado Pozo, Beramendi Galdós, Isasi Berrospi, Martínez Zamora.
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