Resolución N

Sumilla : El numeral 2) del artículo 151 del Reglamento, dispone que no son materia de impugnación las Bases del proceso de selección y/o su integración. Dicha norma tiene sustento en la naturaleza de las Bases Administrativas.

Visto en sesión de fecha 26 de julio de 2007 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N.° 1421/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa EDALMI E.I.R.L., respecto de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 030-2007-DIRESA-LN-VI-TA (2da. Convocatoria), convocada por la Red de Salud Túpac Amaru para la “Adquisición de Thermos”; oídos los informes efectuados en la Audiencia Pública realizada el 18 de julio de 2007; y atendiendo a los siguientes:

1. El 28 de mayo de 2007, la Red de Salud Túpac Amaru, en lo sucesivo La Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 030-2007-DIRESA-LN-VI-TA (2da. Convocatoria) para la “Adquisición de Thermos”, por un valor referencial de S/. 38 935,00.

2. El 31 de mayo de 2007 se realizó el acto de otorgamiento de la Buena Pro. El cuadro quedó de la siguiente manera:

Por tanto, La Entidad otorgó la Buena Pro a favor del postor Luis Alberto Gutiérrez Olivos.

3. Mediante escrito de fecha 11 de junio de 2007, subsanada en la misma fecha, la empresa EDALMI E.I.R.L., en adelante El Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro concedida a favor del postor Luis Alberto Gutiérrez Olivos, representante legal de la empresa Fénix Representaciones y Servicios Generales. Como fundamento de sus pretensiones manifestó lo siguiente:

(i) El Comité Especial Permanente ha cometido un error al considerar en la especificación técnica una dimensión del thermo que no existe, toda vez que las Bases señalan que los thermos porta vacunas debe tener, entre otros, una dimensión aproximada de 1.24 cm., debiendo corresponder a las siguientes dimensiones: 24 cm. de largo, 24 cm. de ancho y 33 cm. de altura y que corresponde al modelo 3504 de la marca THERMOS que son fabricados en China, siendo especiales para el transporte y almacenaje de vacunas a temperaturas adecuadas, las cuales permiten mantener la cadena de frío esencial para la conservación de la vacuna según recomendaciones internacionales de la Organización Mundial de la Salud y UNICEF.

(ii) El ganador de la Buena Pro, en su propuesta técnica, ofertó un termo con las dimensiones de 1.24 cm., cuyas medidas no existen en la marca THERMO ni en ninguna otra marca, por lo que debió ser descalificada toda vez que resulta imposible que dicha empresa pueda cumplir con entregar dichos bienes con esas características.

(iii) Respecto a las siguientes facturas el Comité especial debió tener en cuenta lo siguiente:

a) Factura N.º 002 por S/. 14 307,50 para la DIRESA AMAZONAS, no corresponde considerar dicha factura como experiencia en ventas porque el bien facturado no guarda relación con la descripción del objeto del proceso materia de litis.

b) Factura N.º 003 por S/. 14 300,00 para CAFAE DIRESA HUANUCO, sólo corresponde como experiencia de venta los 25 thermos porta vacunas vendidos por S/. 9 625,00.

c) Factura N.º 000051 por S/. 98 500,00 para AMED SHAPIAMA RIOS, corresponde solamente como experiencia de ventas los 80 conservadores de vacunas vendidos a S/. 31 600,00, debido a que el conservador de aluminio y el conservador clínico que también se detallan en dicha factura no guardan relación con la descripción del objeto del proceso.

(iv) En atención a lo expuesto, considera que el Comité Especial ha otorgado en forma incorrecta el máximo puntaje de 50 puntos al postor adjudicado, cuando debió otorgarle 10 puntos de acuerdo al criterio de evaluación consignada en las Bases, con lo cual sólo le correspondería un puntaje técnico de 53 puntos y, en consecuencia, debió ser descalificado por no alcanzar los 60 puntos como mínimo, conforme a lo exigido en las bases administrativas.

(v) No se les ha otorgado puntaje a pesar de haber presentado facturas por un monto total de S/. 80 794,00, que acreditan que han vendido thermos porta vacunas a diversas entidades de salud, correspondiéndole por este rubro 10 puntos.

(vi) En su propuesta técnica, alcanzada a La Entidad, no aparecen las Facturas N.º 001-00652 por S/. 39 368,00 y N.º 001-00821 por S/. 6 300,00, lo que demostraría que éstas no fueron tomadas en cuenta.

6. El 12 de junio de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante, emplazando a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos correspondientes.

7. El 25 de junio de 2007, subsanada el 27 del mismo mes y año, La Entidad presentó los antecedentes administrativos solicitados.

9. El 19 de julio de 2007, el Tribunal declaró el expediente expedito para resolver.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto, ante este Tribunal, por El Impugnante mediante el cual solicita la nulidad del otorgamiento de la buena pro a favor del postor Luis Alberto Gutiérrez Olivos, representante legal de la empresa Fénix Representaciones y Servicios Generales, de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 030-2007-DIRESA-LN-VI-TA (2da. Convocatoria), por haber incurrido el Comité especial en errores involuntarios en la formulación de la especificación técnica de las Bases, en la evaluación y calificación de la propuesta técnica del postor adjudicatario.

2. Según los términos de la impugnación, el postor recurrente señala que existen irregularidades en la especificación técnica de las bases, basados fundamentalmente en que la dimensión consignada en ella no existe y que ninguna marca de termos tiene dicha dimensión; por lo que, resulta imposible que el postor adjudicatario de la buena pro pueda cumplir con lo ofertado.

3. En tal sentido, se advierte que el postor recurrente no discute la causa de su descalificación, es decir, si la conducta del Comité Especial se ajustó o no a derecho, o si efectivamente cumplió las especificaciones técnicas; sino por el contrario, cuestiona directamente las disposiciones de las Bases, que en su oportunidad fueron aplicadas por dicho órgano colegiado.

4. Al respecto, se puede inferir que el sustento del petitorio del recurso no es otro que las disposiciones contenidas en las Bases del proceso impugnado, respecto de las cuales el recurrente revela su discrepancia basado en irregularidades en las especificaciones técnicas.

Siendo esto así, es posible colegir que el objeto del recurso de apelación interpuesto no es otro que la nulidad del otorgamiento de la buena pro a favor del postor adjudicatario, como consecuencia de la reformulación de las Bases, lo que al final de cuentas constituye un claro cuestionamiento a las Bases Administrativas.

6. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el numeral 2) del artículo 151 del Reglamento[1], dispone que no son materia de impugnación las Bases del proceso de selección y/o su integración. Dicha norma tiene sustento en la naturaleza de las Bases Administrativas, toda vez que ellas no son, en estricto, actos administrativos, de conformidad con las definiciones previstas en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444[2].

En efecto, las Bases Administrativas no están destinadas a producir efectos jurídicos directos sobre los administrados, sino que mas bien constituyen un cuerpo normativo cuya finalidad es definir las reglas de selección y contratación. De ello, queda claro que devenga improcedente cualquier reclamo o interposición de recurso frente a las mismas.

7. Por consiguiente, dada la naturaleza de las Bases explicada líneas arriba este Colegiado estima que de ningún modo puede emplearse el recurso de apelación para discutir su contenido, lo que guarda consonancia con lo señalado en el Artículo 108 de la Ley N.º 27444, cuyo tenor prescribe que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos. In contrarium sensum, cuando no estamos ante un acto administrativo no cabe la interposición de recurso alguno.

8. En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 157 del Reglamento[3] se concluye que el recurso de apelación interpuesto por EDALMI E.I.R.L. venido en grado es improcedente.

9. Sin perjuicio de lo señalado en párrafos precedentes, es preciso indicar que el artículo 12 de la Ley[4], concordado con el artículo 28 del Reglamento, establece que luego que el área usuaria efectúe el requerimiento, la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, en coordinación con aquélla, definirá con precisión las características, cantidad de los bienes, servicios u obras que se van a adquirir o contratar, los cuales deberán ser obligatoriamente consignados en las Bases.

La importancia de las especificaciones y/o características técnicas reside en que a través de ellas la Entidad podrá adquirir aquellos bienes que corresponden a su real necesidad, ya que su inclusión en las Bases asegura a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad del bien y/o servicio requerido, habilitando con ello a las propuestas que serán evaluadas.

10. Por lo expuesto y atendiendo que este Tribunal no puede emitir pronunciamiento respecto del proceso materia de impugnación, se requiere a la Entidad que efectúe un examen de la legalidad y validez de las Bases y, de ser el caso, declare la nulidad del proceso de la referencia, bajo su responsabilidad.

11. De otro lado, este Tribunal considera necesario emitir pronunciamiento respecto de la legitimidad del Impugnante para cuestionar el otorgamiento de la Buena Pro a favor del postor Luis Alberto Gutiérrez Olivos, toda vez que, al haber sido descalificada su propuesta en la etapa de la evaluación técnica, el recurrente no se encuentra legitimado procesalmente para impugnar el acto administrativo de otorgamiento de la Buena Pro, lo cual está reservado tan sólo para aquellos postores que han participado en el mencionado acto.

12. Así tenemos que, habiendo sido descalificada la propuesta técnica del Impugnante, únicamente se encuentra legitimado para cuestionar su descalificación y no así las actuaciones posteriores, al ser preclusivas las etapas del proceso de selección, quedando en consecuencia imposibilitada de impugnar la Buena Pro otorgada al postor Luis Alberto Gutiérrez Olivos, por cuanto no participó en la evaluación de las propuestas económicas ni, por ende, en el otorgamiento de la Buena Pro. Por tanto, al haber perdido la calidad de postor sólo puede discutir su propia descalificación y, en caso que este reclamo resultase acogido, podría reclamar los demás extremos que corresponden a los postores válidamente constituidos.

13. Debe advertirse que, de conformidad con el numeral 7) del artículo 157 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el recurso de apelación será declarado improcedente cuando el impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto del cuestionamiento. Esta situación es precisamente la que se ha producido en el presente caso, pues el Postor Impugnante no ha cuestionado su descalificación del proceso de selección, consintiendo dicha decisión, sino el acto de otorgamiento de la Buena Pro, acto del cual no participó, como se ha indicado líneas arriba.

14. Por lo expuesto, este Colegiado considera que el presente recurso de apelación deviene en improcedente.

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón y la intervención de los Vocales el Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Carlos Cabieses López, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución № 279-2007-CONSUCODE/PRE, publicada el 25 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad,

[1] Aprobado mediante Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento.

[2] El artículo 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General ha definido a los actos administrativos como aquellas declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.

[3] Artículo 157.- improcedencia del recurso de apelación

El recurso de apelación será declarado improcedente cuando:

(…)

2) Sea interpuesto contra alguno de los supuestos descritos en el artículo 151º.

(…)

[4] Aprobado mediante Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, en adelante el Reglamento.

1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por la empresa EDALMI E.I.R.L. contra el acto de otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación de Menor Cuantía N.° 030-2007-DIRESA-LN-VI-TA (Segunda Convocatoria) para la “Adquisición de Thermos”, por las consideraciones expuestas.

2. Ejecutar la garantía presentada por El Impugnante para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

3. Poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad, los actuados en el presente procedimiento, a efectos que adopte las medidas que resulten pertinentes, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 8 y 9 de la presente fundamentación.