Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 996/2007.TC-S1

Sumilla  :  Declarar la nulidad de la Adjudicación Directa Selectiva N.° 008-2007-MPAL convocada para la adquisición de Hojuelas de Quinua Avena, para el Programa del Vaso de Leche.

Lima, 31.JULIO.2007

Visto en sesión de fecha 31 de julio de 2007 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N.° 1075/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa Agroindustrias Santa María S.A.C., contra la descalificación de su propuesta en la Adjudicación Directa Selectiva N.° 008-2007-MPAL, convocada por la Municipalidad Provincial de Angaraes-Lircay, con el objeto de adquirir alimentos para el Programa del Vaso de Leche; y atendiendo a los siguientes:   

ANTECEDENTES: 

1.   El 17 de abril de 2007, la Municipalidad Provincial de Angaraes Lircay, en lo sucesivo La Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva No. 08-2007-MPAL, con el objeto de adquirir alimentos para el programa del vaso de leche -2007, por un valor referencial de S/. 106 386.00. 

2.      El 3 de mayo de 2007 se realizaron el acto de entrega de sobres y evaluación de propuestas técnicas y la evaluación de las propuestas económicas y otorgamiento de la buena pro, oportunidad en la cual el Comité Especial declaró ganador de la Buena Pro Inversiones y Representaciones Exprolac. 

3.      Mediante escrito de fecha 15 de mayo de 2007, subsanado el 17 del mismo mes y año, la empresa Agroindustria Santa Maria S.A.C., en lo sucesivo Agroindustria Santa María, interpuso ante este Colegiado recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta y se declare nulo el otorgamiento de la Buena Pro, solicitando se retrotraiga el proceso hasta la etapa de evaluación de propuestas. Como fundamento de sus pretensiones manifestó lo siguiente: 

               i.                  El Comité Especial descalificó la propuesta de Agroindustria Santa María por no adecuarse a las bases, pues el producto ofertado fue Hojuelas de Quinua Avena fortificada y no Hojuelas de Quinua Avena como el objeto de la convocatoria. 

             ii.                  La afirmación del comité no es correcta, puesto que el Registro Sanitario indica Hojuelas de Avena enriquecida con Quinua, la cual comparte la misma composición cualitativa de ingredientes básicos y los mismos aditivos alimentarios que el producto solicitado en las bases. Por lo que, la propuesta no debió ser descalificada, ya que el diversos pronunciamientos de CONSUCODE (Pronunciamiento N.° 044-2004(GTN), Pronunciamiento N.° 031-20057GTN) se ha indicado que el Comité deberá aceptar la presentación del Registro Sanitario de un producto cuya denominación no es exactamente igual a la del producto requerido en las Bases, siempre y cuando éste comparta la misma composición cualitativa de ingredientes básicos y los mismo aditivos alimentarios que el producto solicitado en las Bases.  

            iii.                  Asimismo, la evaluación de la propuesta de la Exporlac debió ser descalificada pues no presentaron el Registro Sanitario del producto ofertado. De haber sido válida su propuesta el Comité le otorgó puntaje que no le correspondía, los cuales se detallan a continuación: 

-        Garantía comercial de postor y/o fabricante: Exporlac presentó en el folio 23 la Carta de Garantía del producto, la cual la expide por un plazo no mayor a 60 días a partir de la fecha de entrega del producto, por lo que le correspondía un puntaje de 0.5 puntos y no de 3 puntos como le otorga el Comité. 

-        Experiencia en la atención al PVL: la cual se debía acreditar con la presentación de la factura o contrato o constancia más antigua en la atención al Programa del Vaso de Leche, sin embargo, Exporlac no presenta ninguno de los documentos mencionados, pero a pesar de ello le otorgaron el máximo puntaje (2 puntos). 

-        Volumen de ventas: se debía acreditar con la presentación de un máximo de diez o un mínimo de 2 contratos o facturas, entre el año 2005 y 2006. Al respecto, Exporlac presentó cheques, facturas y ordenes de compra, asimismo, en el folio 69 de su propuesta manifestó que el volumen de ventas es S/. 350 000.00, otorgándole el máximo puntaje (16 puntos), sin embargo, le correspondería 00 puntos, por cuanto que cinco veces el valor referencial es S/. 531, 930.00 nuevos soles.   

4.      El 18 de mayo de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la empresa Agroindustria Santa María S.A.C., emplazando a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos correspondientes. 

5.      El 8 de junio de 2007, La Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados. 

6.      El 21 de junio de 2007 y 12 de julio de 2007, se solicitó información adicional a La Entidad. 

7.      El 5 y 20 de julio de 2007, La Entidad remite lo solicitado. 

8.      El 23 de julio de 2007, este Tribunal declaró expedito para resolver el presente expediente. 

FUNDAMENTACIÓN: 

1.             Es materia del presente recurso de apelación la impugnación planteada por el postor Agroindustria Santa María contra la descalificación de su propuesta técnica en la Adjudicación Directa Selectiva N.º 08-2007 MPAL. 

Conforme fluye de los antecedentes expuestos, el asunto controvertido materia de análisis consiste en determinar si la descalificación técnica del recurrente se sustenta en el incumplimiento de las disposiciones establecidas en las Bases o en las normas de contratación estatal, con relación al cumplimiento de especificaciones técnicas y factores de evaluación. 

2.             De la documentación obrante en autos, La Entidad mediante Resolución de Alcaldía N.° 0227-2007/MPAL de fecha 16 de mayo de 2007, declaró la nulidad del otorgamiento de la buena pro del presente proceso de selección, pues se habrían detectado vicios en el procedimiento del proceso. 

Al respecto el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones establece que la interposición del recurso de apelación suspende el proceso de selección en la etapa en que éste se encuentre, y si el proceso fue convocado por ítems, se suspenderá únicamente el ítem impugnado, declarándose nulos los actos expedidos con posterioridad al recurso[1].  

Al respecto, el recurso de apelación fue presentado el 15 de mayo de 2007, es decir, un día antes de la emisión de la mencionada resolución; por lo que, este Colegiado de conformidad a lo mencionado anteriormente considera dejar sin efecto la nulidad declarada por La Entidad mencionado proceso de selección.

 

3.             En forma previa al análisis del asunto sustancial propuesto por el recurrente, es necesario verificar si las Bases Administrativas se elaboraron de acuerdo con la normativa sobre contrataciones y adquisiciones del Estado, de conformidad con la facultad conferida por el artículo 57 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[2], en adelante la Ley. 

4.             Según el artículo 12 de la Ley, sobre la base del requerimiento formulado por el área usuaria, la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad definirá con precisión la cantidad y las características de los bienes, servicios y obras que se van a adquirir o contratar, los cuales deben cumplir obligatoriamente con las normas técnicas, metrológicas y/o sanitarias nacionales si las hubiere. 

Del mismo modo, el artículo 29 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en lo sucesivo el Reglamento, establece que las características técnicas deben incidir sobre los objetivos, funciones y operatividad de los bienes, servicios y ejecución de obras requeridos, así como deben sujetarse a criterios de razonabilidad y objetivos congruentes con el bien, servicio u obra requerido con su costo o precio. Se indica, asimismo, que los requerimientos sobre características técnicas de los bienes, servicios y ejecución de obras tendrán en cuenta las condiciones del mercado. 

5.             De otro lado, el artículo 54 del Reglamento señala que el Comité Especial se encargará de elaborar las Bases del proceso de selección, conforme a la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación y debe contemplar las condiciones mínimas señaladas en el artículo 25 de la Ley,  referidos al detalle de las características de los bienes, servicios u obras a adquirir o contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, según el caso, el cual puede constar en un Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico; el método de evaluación y calificación de propuestas, entre otros. 

6.             Conforme se observa de las normas glosadas, el órgano encargado de las adquisiciones tiene por función entregar al Comité Especial los documentos donde conste la descripción y especificaciones técnicas de lo que se va a adquirir, así como toda la información técnica y económica que pueda servirle para cumplir su función. Recibida esa documentación por parte del órgano encargado de las adquisiciones, el Comité Especial procede a elaborar las Bases del proceso de selección. Si el expediente enviado por el órgano de adquisiciones adolece de alguna información necesaria para elaborar las Bases, el Comité Especial debe solicitarla a dicho órgano. 

7.             En el caso que nos ocupa, llama la atención los factores de evaluación consignados en las Bases. 

Sobre el particular, el artículo 64 del Reglamento dispone que las Bases deberán especificar los factores, los puntajes y los criterios para su asignación que se considerarán para la determinar la mejor propuesta. Los factores de evaluación técnicos y económicos a ser utilizados, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Dichos factores no podrán calificar el cumplimiento del requerimiento técnico mínimo exigido; sin perjuicio de lo cual, se podrá calificar aquello que lo supere o mejore, siempre que no desnaturalice el requerimiento efectuado. 

8.             De las disposiciones glosadas, se desprende que para la evaluación de las propuestas, los factores de evaluación tienen por finalidad establecer los elementos a partir de los cuales se establecerá la calidad de los bienes o servicios ofertados y que se efectivizan mediante la asignación de puntajes con la finalidad de seleccionar la mejor propuesta. 

9.             No obstante lo expuesto, analizados los factores de evaluación consignados en las Bases, se advierte que el factor denominado “Experiencia del Postor”, se encuentra dividido en dos sub factores: 1) “Experiencia en la atención del Programa de Vaso de Leche”, y 2) “Volumen de Ventas”.

Respecto al primero de ellos, se advierte que el puntaje dependerá de los años de atención, acreditado por los postores, en el referido programa, otorgándole  mayor puntaje a quien acredite ocho años atendiendo en el mencionado programa.  

Con relación al volumen de ventas, cuyo puntaje dependía de la cantidad de documentos presentados, otorgándole mayor puntaje (16 puntos) a quien presentara dos documentos los cuales sumados superen el valor referencial, y a mayor cantidad de documentos menos puntaje. 

10.         En este caso, resulta evidente que el criterio de evaluación plasmado en el referido factor no se condice con la evaluación objetiva que debe primar en la contratación pública, ya que la normativa de contratación pública establece que para evaluar la experiencia del postor se calificará el monto facturado durante un periodo de tiempo (no mayor de diez años) hasta por un monto máximo acumulado a cinco veces el valor referencial[3], de lo que se colige que el monto facturado está en función del objeto de la convocatoria, que para el presente caso la adquisición de Hojuelas de Quinua Avena, no debiendo restringirse la experiencia únicamente en función de determinados programas sociales, que en el caso concreto corresponde al programa de vaso de leche; pudiendo los postores acreditar su experiencia en función de los bienes ofertados a otras instituciones ya sean públicas o privadas. 

11.         De igual manera, es necesario indicar que el factor de evaluación referido al volumen de ventas, éste no resulta razonable otorgar mayor puntaje a quien acredite con dos contratos o facturas que sumadas den cinco veces el valor referencial y menos aún otorgarle menor puntaje a quien presente mayor cantidad de documentos. De este modo, dicho factor obliga a que los postores acrediten que sus ventas superen cinco veces el valor referencial, siendo que el postor que acredite menos de dicho monto obtendrá cero puntos. Como se ha mencionado la normativa de contrataciones establece que se evaluará el monto facturado, mas no la cantidad de documentos que se presenten para acreditar la experiencia., por lo que el rango establecido en las bases resulta excesivo y restringe la participación de los postores lo cual trasgrede el principio de Libre Competencia[4], maximine si la norma de contratación pública establece que la calificación de la experiencia se efectuará hasta cinco veces el valor referencial. 

12.         Asimismo, en los requisitos para la evaluación de la experiencia, establecía como un máximo de diez contratos y/o facturas, sin indicar que los contratos deberán estar con su respectiva conformidad de culminación, siendo ésta la única manera de acreditar que el monto contratado fue ejecutado en su totalidad.  

Igualmente, no existe coherencia con lo exigido en los requisitos, ya que se determina un “máximo de diez (10) contratos y/o facturas (…)”, y en el cuadro de puntajes a asignar, en uno de sus rubros indica “más de diez (10) contratos o facturas (…)”, llevando a los postores a incurrir en error, pues éstos podría presentar más de diez documentos de los cuales sólo serían tomados en cuenta diez o en su defecto pueden existir postores que sólo presenten diez contratos. Además, no se establece cual va ser el criterio de evaluación de los documentos, cuando los postores presenten mayor cantidad de contratos.

13.         El establecimiento de los criterios de evaluación y calificación que el Comité Especial debe aplicar no sólo encuentra amparo en la norma positiva, sino que constituye en sí mismo un parámetro objetivo, claro, fijo y predecible de actuación de la autoridad administrativa, que tiene por finalidad evitar conductas revestidas de subjetividad y discrecionalidad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello un marco de seguridad jurídica que se sostiene en el principio antes mencionado.

14.         En este orden de ideas, se verifica que las Bases del proceso de selección impugnado contravienen lo dispuesto por la normativa de contratación estatal, razón por la cual este Tribunal debe declarar la nulidad de dicho proceso, retrotrayéndose el mismo a la etapa de convocatoria previa reformulación de las Bases, a fin que la Entidad determine los factores de evaluación técnicos y económicos, conforme lo establecido los artículos 64 y 65 del Reglamento. 

Al respecto, cabe señalar que las contrataciones y adquisiciones del Estado deben observar los principios que las rigen y las normas correspondientes que garantizan el debido proceso, cuya aplicación no puede ser soslayada por el Comité Especial, más aún si en el presente caso los vicios detectados no permiten efectuar una evaluación sobre una base objetiva y razonable, respecto de los extremos materia de la reclamación, afectando de modo determinante las normas de la materia. 

15.         Por consiguiente, corresponde declarar la nulidad del proceso al contravenir las Bases Administrativas las normas legales, en atención a la facultad conferida en el numeral 4) del artículo 163 del Reglamento[5], debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación de Bases en los términos expuestos en estos Fundamentos, siendo irrelevante pronunciarse sobre el petitorio contenido en el recurso de apelación. 

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón y la intervención de los Vocales el Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Carlos Cabieses López, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.° 54-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

 

 


[1] Artículo 153.- Efectos de la interposición del recurso de apelación

La interposición del recurso de apelación suspende el proceso de selección en la etapa en que se encuentre. Si el proceso de selección fue convocado por ítems, etapas, lotes, paquetes o tramos, la suspensión afectará únicamente al ítem, etapa, lote, paquete o tramo impugnado.

Son nulos los actos expedidos con infracción de lo establecido en el párrafo precedente.

[2] “El Tribunal en los casos que conozca declarará nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades, cuando hallan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso. (…)”

[3] Articulo 65.- Factores de Evaluación

1)       En caso de adquisición de bienes podrán considerarse los siguientes factores de evaluación de la propuesta técnica, según corresponda al tipo del bien, su naturalez, finalidad, funcionalidad y ala necesidad de la Entidad:

(…)

e) La experiencia del postor.

Se calificará considerando el monto facturado por el postor durante un periodo determinado no mayor a diez (10) años a la fecha de la presentación de propuestas hasta por un monto máximo acumulado equivalente a cinco (5) veces el valor referencial de la adquisición materia de la convocatoria.

(…)

[4] Artículo 3.- Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones

Principio de Libre Competencia: en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.

[5] “Cuando, en virtud del recurso interpuesto o de oficio, se verifique la existencia de actos dictados por órganos incompetentes, que contravengan las normas legales, que contengan un imposible jurídico, o que prescindan de normas legales del debido procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, declarará la nulidad de los mismos, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotraerá el proceso de selección, en cuyo caso podrá declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso.”

 

 

LA SALA RESUELVE: 

1.             Declarar la NULIDAD de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 08-2007-MPAL, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las Bases, las mismas que deberán ajustarse a lo expuesto en los Fundamentos, e irrelevante pronunciarse respecto de la pretensión materia del recurso de apelación planteado por el postor Agroindustria Santa María S.A.C. 

2.             DEVOLVER la garantía otorgada por el impugnante para la interposición de su recurso de apelación. 

3.             Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales pertinentes. 

4.             Dar por agotada la vía administrativa. 

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ss.

Latorre Boza.

Cabieses López

Rodríguez Buitrón