Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 987/2007.TC-S1

Sumilla  :  Corresponde imponer sanción administrativa de inhabilitación o suspensión a las empresas que incumplan injustificadamente sus obligaciones derivadas de los contratos suscritos con el Estado.

Lima, 27.JULIO.2007

Visto, en sesión de fecha 9 de julio de 2007 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 818/2005.TC sobre la aplicación de sanción iniciada a la empresa Gulf  Stream S.A.C., por supuesta responsabilidad en el incumplimiento de obligaciones contractuales por causal atribuible a su parte, derivados de la Licitación Pública Internacional N.° 001-2002-MGP/DIABASTE, convocada por la Dirección de Abastecimiento de la Marina de Guerra del Perú-MGP/DIABASTE, para la “Adquisición de repuestos para las unidades aeronavales 2002”; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1.     El 17 de octubre de 2002, la Dirección de Abastecimiento de la Marina de Guerra del Perú (en adelante, la Entidad) convocó a la Licitación Pública Internacional N.° 001-2002-MGP/DIABASTE para la “Adquisición de repuestos para las unidades aeronavales 2002”.  

2.      El 4 de diciembre de 2002, mediante Carta N.° V.200-3327, la Entidad comunicó el otorgamiento de la buena pro del ítem 53 a la empresa Gulf  Stream S.A.C. (en adelante Gulf  Stream). Asimismo, se le citó para suscribir el contrato respectivo.  

3.      El 27 de diciembre de 2002, Gulf Stream suscribió el Contrato de Compra y Venta MGP-DGM/DA-2002-106 con la Entidad. 

4.      El 25 de febrero de 2003, mediante Carta N.° GS 03 1346, Gulf Stream informó a la Entidad que la provisión de gastos bancarios impuestos por el Banco de la Nación, correspondientes a la carta de crédito a su favor, representaba el 6.98% del valor total del suministro establecido contractualmente. Por tanto, siendo excesivamente elevado, solicitó el cambio de la forma de pago (cláusula cuarta del Contrato de Compra y Venta MGP-DGM/DA-2002-106) de Carta de Crédito a pago contra entrega con cheque comercial a favor de Gulf Stream.  

5.      El 26 de febrero de 2003, Gulf Stream indicó que había observado que en la cláusula décimo tercera (fecha efectiva) por error se omitió agregar que, además de la suscripción del contrato por los representantes, se debió incluir que para hacer efectivo el contrato, la carta de crédito contemplada en la forma de pago debía ser aperturada y confirmada a favor del Contratista. Asimismo, señaló que como ese aspecto tiene relación directa con el plazo de entrega de los materiales, solicitó subsanar dicha omisión y corregir el párrafo 5.1.1 de la Cláusula 5.1, Plazo de Entrega. Añadió que, de aceptarse el cambio de la forma de pago, y con la finalidad de no estar sujeto a  penalidades por mora en la entrega de los materiales, el plazo de entrega debía regir desde la fecha del documento de aceptación por parte de la Entidad. 

6.    El 5 de mayo de 2003, se suscribió una Addenda al Contrato de Compra y Venta N.° MGP-DGM/DA-2002-106, que modificó la cláusula quinta, entrega del suministro (5.1 Plazo de Entrega). 

7.    El 21 de agosto de 2003, se expidió el Acta de Conformidad N.° 110-2003, mediante la cual se señaló que el suministro aeronaútico proporcionado por Gulf Stream superó la prueba de calidad.  

8.      El 3 de setiembre de 2003, mmediante Carta N.° GS 03-1376, Gulf Stream señaló a la Entidad que según su aviso de llegada GS 03-1368, se puso en conocimiento del Departamento de Abastecimiento Aeronaval el arribo de los materiales, quedando pendiente la entrega de un (01) ítem, el Actuator N.° de Parte 209-062-214-1. Asimismo, señaló que el pago se condicionó en la carta de crédito, a la presentación de los documentos de embarque, seguro y al acta de conformidad, la cual debió ser suscrita de acuerdo a la cláusula 5.4 del Contrato, dentro de los diez días útiles posteriores a la suscripción del acta de aforo y recepción; sin embargo, fue suscrita el 21 de agosto de 2003, sobrepasando el período establecido. En ese sentido, solicitó que se gestione ante la Dirección de Economía, la instrucción al Banco corresponsal  a fin de que se levante la discrepancia en la presentación del acta de conformidad para no ser penalizada. 

9.      El 19 de setiembre de 2003, mediante Carta N.° GS 03-1377, Gulf Stream reiteró a la Entidad que el único ítem pendiente de entrega es el Actuator N.° de Parte 209-062-214-1. Asimismo, señaló que había sido informada que a pesar de las múltiples e intensas gestiones no se ha podido obtener la Licencia de Exportación al Perú del Gobierno de Israel, donde se encuentra ese repuesto. Añadió que considerando que ello obedecía a causas fuera de su control, y no habiendo conseguido un reemplazo en el mercado internacional, solicitó la resolución parcial del Contrato de Compra y Venta MGP-DGM/DA-2002-106 por mutuo acuerdo de acuerdo a la Cláusula Sexta.  

10.        El 6 de enero de 2004, mediante Carta N° GS 04-1383 de fecha 27.12.2004, Gulf Stream señaló que, como es conocimiento de la Entidad, el único ítem faltante es el Actuator N.° de Parte 209-062-214-1, lo cual fue expuesto en la Carta N.° GS 03-1377. Asimismo, efectuó precisiones sobre el Contrato de Compra y Venta MGP-DGM/DA-2002-106 antes de proceder a resolverlo.  

11.    Mediante Carta N.° V.200-1252 de fecha 19 de abril de 2004, se citó con carácter de urgente a Gulf Stream para el 22 de abril de 2004, a fin de coordinar la situación contractual del contrato MGPDGM/DA-2002-106.  

12.    El 4 de febrero de 2005, mediante Acta N.° 002-2005, la Junta de Evaluación de Incumplimientos Contractuales de la Dirección de Abastecimiento de la Entidad analizó si era procedente o no la resolución parcial del  Contrato de Compra y Venta MGP-DGM/DA-2002-106. Concluyó que, los argumentos expuesto por Gulf Stream para la resolución del mismo, no cumplieron con informar las causales eximentes para el caso fortuito o  fuerza mayor. Asimismo, que la empresa informó lo sucedido de manera muy genérica y a destiempo, pues el contrato establecía que debía realizarse a las 72 horas de ocurrido el suceso.   

13.   Mediante Carta Notarial recibida el 8 de febrero de 2005, la Entidad requirió a Gulf Stream que cumpla con entregar el Actuador N.° de Parte 204-062-214-1 el 16 de febrero de 2006, de lo contrario se procedería con resolver el contrato de forma parcial. 

14.   Mediante Conducto Notarial recibida el 28 de febrero de 2005, la Entidad resolvió el Contrato N.° MGP-DGM/DA-2002 -106.  

15.    El 28 de junio de 2005, la Entidad puso en conocimiento de lo sucedido al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 

16.    Mediante decreto de fecha 30 de junio de 2005, el Tribunal dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador en contra de Gulf Stream.  

17.    El 17 de agosto de 2005, Gulf Stream presentó sus descargos al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.     

FUNDAMENTOS:

1.      De lo expuesto, debe determinarse si Gulf Stream incumplió con sus obligaciones del Contrato N.° MGP-DGM/DA-2002 -106 derivado de la Licitación Pública Internacional N° 001-2002-MGP/DIABASTE para la “Adquisición de repuestos para las unidades aeronavales 2002 -Item 53”, como ha señalado la Entidad en su escrito de denuncia de fecha 28 de junio de 2005. Específicamente, el incumplimiento de entrega del producto ACTUATOR (SCD) N.° de parte 209-062-214-1, infracción tipificada en el inciso b) del artículo 205 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 013-2001-PCM, en adelante el Reglamento.  

2.      El literal b del artículo 205 del Reglamento establece que serán sancionados aquellos contratistas que incumplan injustificadamente con las obligaciones derivadas del contrato, dando lugar a que éste se resuelva.  

3.       Al respecto, debe tenerse presente que, para imponer sanción administrativa se requiere previamente acreditar que la Entidad ha dado cumplimiento a lo establecido por el artículo 144 del Reglamento, referente al procedimiento que aquélla debe seguir para resolver el contrato por incumplimiento injustificado de las obligaciones  contractuales por parte de la Contratista.  

En este sentido, el artículo 144 del Reglamento establece que, si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante Carta Notarial para que las satisfaga en un plazo no menor a dos (02) días ni mayor a quince (15) días. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada, mediante Carta Notarial resolverá el contrato de forma parcial o total.

4.      En ese sentido de manera previa debe analizarse si la Entidad ha seguido el procedimiento establecido en el artículo 226 del Reglamento.  

En el caso que nos ocupa, se verifica que la Entidad cumplió con efectuar el requerimiento previo de cumplimiento a Gulf Stream así como la respectiva resolución del Contrato N.° MGP-DGM-2002-106 de forma parcial, debidamente notificada mediante conducto notarial. 

5.       Gulf Stream en su escrito de descargos de fecha 17 de junio de 2005, ha señalado que en estricto cumplimiento de lo pactado con la Entidad, mediante Carta N.° GS 03-1377 de fecha 07 de septiembre de 2003, hizo de conocimiento de la Entidad que el único ítem faltante de entrega es el ACTUATOR (SCD) de parte N.° 209-062-214-1 correspondiente al programa AB-212. Asimismo, indicó que a pesar de múltiples e intensas  gestiones no pudo obtener la Licencia de Exportación al Perú del Gobierno de Israel, país donde se encuentra el repuesto. De igual modo, considerando que la demora escapaba a causas fuera de su control y no habiendo conseguido un reemplazo en el mercado internacional, solicitó la resolución parcial del Contrato, de conformidad con la Cláusula Sexta del mismo.  

6.       Por su parte, la Entidad ha manifestado que mediante Acta N.° 0002-2005, de fecha 04 de febrero de 2005, la Junta de Evaluación de Incumplimientos Contractuales "Repuestos" de la Entidad, concluyó que Gulf Stream no cumplió con informar oportunamente los hechos del caso fortuito o fuerza mayor dentro de las 72 horas de producido la ocurrencia, tal como se estableció en el Contrato y que no demostró fehacientemente la causa generadora del incumplimiento. 

7.       Con relación al caso fortuito o fuerza mayor, debe señalarse que el Código Civil en su artículo 1315 establece que "(...) es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso". (Sic)  Es decir, que la norma contempla como tres características esenciales para la configuración del caso fortuito o fuerza mayor: la extraordinariedad, imprevisibilidad e irresistibilidad de un evento no imputable al deudor. Sobre dichos elementos, la doctrina efectuado las siguientes precisiones: 

"Acontecimiento extraordinario es todo aquél que sale de lo común, que no es usual. 

                        (...) 

El requisito de la previsión se exige cuando el deudor no previó lo que debía, o cuando habiendo previsto el acontecimiento, se obliga a algo que presumiblemente iba a ser imposible. En ambos casos el acontecimiento es imputable al deudor, pues equivale a un hecho suyo. 

(...) La noción de imprevisibilidad se aprecia, pues, tomando en consideración todas las circunstancias de la obligación. La rareza, el carácter normal del evento, las remotas posibilidades de realización, configuran el caso fortuito o de fuerza mayor. 

El requisito de la irresistibilidad, por último, supone la imposibilidad de cumplimiento. La dificultad de cumplimiento no exonera al deudor, aun cuando la prestación se haya convertido en más onerosa de lo previsto. Tampoco interesa la situación personal del deudor; la ausencia de medios económicos para cumplir la obligación no tiene fuerza liberatoria" (Osterling Parodi, Felipe. Las Obligaciones. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1988, pp. 199-200).  

8.    Como se aprecia en el presente caso, si bien Gulf Stream comunicó la imposibilidad de cumplimiento de la entrega del ACTUATOR (SCD) N.° de Parte 209-062-214-1, debido a que, a pesar de sus múltiples esfuerzos, no pudo obtener la licencia de exportación respectiva,  no explica cuál fue la razón que no le permitió obtenerla  a afectos de poder analizar los elementos de extraordinariedad, impresibilidad e irresistibilidad; presentes en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. Por tanto, no se puede afirmar que se haya originado algún evento que califique como tal. 

9.      Por otro lado, la Cláusula Sexta del Contrato N.° 106-2002-DGM/DA, regula el procedimiento a seguir por las partes en caso de presentarse un caso fortuito o fuerza mayor. Señala: 

                                    "Cuando alguna de las partes contratantes tenga conocimiento que se ha producido un caso fortuito o de fuerza mayor y considera que éste puede afectar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, se obliga a notificarlo a la otra por escrito en un plazo máximo de SETENTIDOS (72) horas, debiendo probar la veracidad del hecho y su incidencia respecto a su obligación" (subrayado nuestro).  

10.     En consecuencia, según el Contrato N° 106-2002-DGM/DA, la parte a la cual se le haya presentado un caso fortuito o fuerza mayor, debía de informar el hecho por escrito en un plazo máximo de 72 horas de producido el evento, teniendo la obligación de probar su veracidad.  

11.       Sin embargo, como se aprecia del expediente, Gulf Stream sólo se limitó a señalar a la Entidad, que por causas fuera de su control  y no habiendo conseguido un reemplazo del producto en el mercado internacional, solicitaba la resolución parcial del contrato mencionado. Consecuentemente, no es factible establecer si Gulf Stream cumplió con informar del evento dentro del plazo señalado en la Cláusula Sexta, porque no indicó el momento en el cual se produjo, ni menos aún en qué consistió. Sin perjuicio de esto último, al no configurarse el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que justifique la conducta de Gulf Stream, corresponde aplicar sanción a la denunciada por incumplir el Contrato N.° 106-2002-DGM/DA, dado que no se ha probado la existencia de causa no imputable que exonere de responsabilidad al administrado.  

12.     De acuerdo al análisis realizado, este Colegiado considera que en el presente procedimiento administrativo sancionador se ha configurado el tipo establecido en el literal b del artículo 205 del Reglamento, por lo que debe imponer la sanción administrativa correspondiente a Gulf Stream.  

13.     En cuanto a la graduación de la sanción imponible, que para el hecho que nos ocupa oscila entre uno (01) y dos (02) años de suspensión para contratar con el Estado, debe tenerse en cuenta que, entre los factores previstos en el artículo 209 del Reglamento, se establecen la intencionalidad del infractor, reiterancia en la comisión de la infracción; la condición del infractor, quien por su habitualidad y experiencia en la participación de procesos de selección debió haber procedido de una manera más diligente y prudente a fin de corresponder a la confianza depositada por la Entidad al momento de suscribir el Contrato y la conducta procesal del infractor, quien se apersonó a éste procedimiento a fin de presentar sus descargos respectivos. Finalmente, debe tomarse en cuenta que Gulf Stream ha venido cumpliendo sus obligaciones de manera normal, salvo el referido a la entrega del Actuator N.° de Parte 209-062-214-1, materia de análisis en el presente Expediente. 

No obstante, debe considerarse, además, que para la graduación de la sanción se tiene en cuenta el principio de razonabilidad que aconseja que las sanciones no deben ser desproporcionadas y que deben guardar atención con la conducta a reprimir, por lo que atendiendo a la necesidad de que las empresas no deban verse privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, este Colegiado considera que en el caso materia de autos corresponde imponer a Gulf Stream doce (12) meses de inhabilitación para contratar con el Estado. 

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Cabieses López y la intervención de los señores Vocales Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Víctor Rodríguez Buitrón atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispuesta mediante Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremos N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; 

LA SALA RESUELVE: 

1.    Imponer sanción administrativa a la empresa Gulf Stream S.A.C., por el período de doce (12) meses de suspensión en sus derechos de presentarse en procesos de selección y contratar con el Estado, por haber incurrido en responsabilidad por  incumplimiento de obligaciones contractuales por causal atribuible a su parte, derivados de la Licitación Pública Internacional N.° 001-2002-MGP/DIABASTE, convocada por la Dirección de Abastecimiento de la Marina de Guerra del Perú-MGP/DIABASTE, para la “Adquisición de repuestos para las unidades aeronavales 2002”, sanción que entrará en vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.    

  1. Poner en conocimiento de la Gerencia del Registro Nacional de Proveedores del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE, la presente resolución para las anotaciones de ley correspondientes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ss.

Latorre Boza.

Cabieses López.

Rodríguez Buitrón.