Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 953/2007.TC-S2

Sumilla  :  Conforme a lo establecido en el artículo 20 del Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta Inversa Presencial, aprobado por Resolución Nº 094-2007-CONSUCODE/PRE, los representantes que concurran a realizar ofertas deben contar con poderes suficientes para ello.

Para poder transportar combustible es obligatorio contar con autorización de la Dirección General de Hidrocarburos.

Lima, 26.JULIO.2007

Visto en sesión de fecha 25 de julio de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 1649/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa Grifo Vice S.A., respecto de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Nº 001-2007-MDS, convocada por la Municipalidad Distrital de Sapillica y atendiendo a los siguientes:    

ANTECEDENTES: 

1.      La Municipalidad Distrital de Sapillica, en adelante la Entidad, con fecha 12 de junio de 2007, convocó la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Nº 001-2007-MDS, con el objeto de adquirir combustible, por un valor referencial de S/. 72 100,00. 

2.       El 3 de julio de 2007, se llevó a cabo el acto público de presentación de propuesta, puja y otorgamiento de la Buena Pro, en el que fue descalificada la propuesta presentada por la empresa Grifo Vice S.A., debido a que su representante no se había acreditado con carta poder con firma legalizada. Asimismo, la empresa Grifo Rega Business E.I.R.L., fue declarada ganadora del proceso de selección. 

3.       Con fecha 5 de julio de 2007, la empresa Grifo Vice S.A., en lo sucesivo La Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta y solicitó, además, se descalifique la ofertar de la empresa adjudicada con la Buena Pro, debido a que no tiene autorización de la Dirección General de Hidrocarburos para transportar combustible. 

En lo que concierne a su descalificación, La Impugnante afirma que el motivo alegado no fue establecido en las bases y es contraria al Principio de Simplicidad  y Economía y que debería considerarse en vías de regularización (sic). 

4.      El 6 de julio de 2007, se admitió a trámite el recurso de apelación y fue derivado a la Segunda Sala del Tribunal para que resuelva. 

5.      La Entidad, pese a haber sido requerida en dos oportunidades para que remita los antecedentes administrativos, ha ignorado la solicitud. 

FUNDAMENTACIÓN: 

1.    Es materia de este procedimiento administrativo el recurso de apelación interpuesto por La Impugnante contra la descalificación de su propuesta y el otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Nº 001-2007-MDS. 

2.     Conforme a los antecedentes expuestos, los asuntos controvertidos son los siguientes: 

a)   Si la descalificación de la propuesta presentada por La Impugnante se ha producido con arreglo a las normas legales que regulan el proceso de selección y; 

b)   Si el postor ganador de la Buena Pro tiene autorización para realizar el suministro del combustible que pretende adquirir La Entidad. 

3.     Un asunto que previamente debe ser materia de pronunciamiento, está referido a la legitimidad de La Impugnante para cuestionar la propuesta de los postores adjudicatarios de la buena pro. En este sentido, debe tenerse presente que la recurrente fue descalificada en la etapa previa al otorgamiento de la Buena Pro. Por lo que se colige que La Impugnante se encuentra legitimado para cuestionar su propia descalificación del proceso de selección, mas no para discutir el acto de otorgamiento de la buena pro a favor del postor adjudicado, al no haber participado de dicho acto. 

El razonamiento expuesto tiene sustento en la esencia misma del derecho de impugnar un acto administrativo, esto es, cuando causa perjuicio al administrado.  

Bajo la premisa indicada, resulta evidente que el acto que se supone causa perjuicio a un postor cuya propuesta ha sido descalificada está constituida por dicha decisión, mas no los actos dictados a favor o en contra de otros postores, entre ellos, el otorgamiento de la Buena Pro, ya que en el supuesto que, como consecuencia del reclamo, se lograra revertir la decisión, sólo se logaría readmitir la oferta para ser evaluada; es decir, para adquirir la misma condición que los demás postores de quienes sus propuesta ya fueron evaluadas; por lo tanto, se concluye que un postor descalificado sólo puede impugnar ese acto, por ser el único que limita su derecho de continuar como postor en el proceso de selección. 

4.     En relación a la exclusión de su propuesta, La Impugnante afirma que el Comité Especial descalificó su propuesta porque el señor Juan Carlos Morales Neira, quien lo representó en el acto de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la Buena Pro no estaba acreditado con carta poder legalizada ante Notario. 

Sostiene que el motivo expuesto por el Comité Especial no tiene amparo en las bases administrativas, además de ser contraria a los principios de Economía  y Simplicidad. Asimismo, argumenta que el requisito citado debe considerarse en vías de regularización (sic) y ser exigido a la firma del contrato. 

5.     El artículo 20 del Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta Inversa Presencial, aprobado por Resolución Nº 094-2007-CONSUCODE/PRE, establece que en cuando los postores actuaren a través de representantes debe acreditarse que ellos cuentan con poderes suficientes para formular propuestas en el proceso de selección. 

6.     Considerando que en la norma de contrataciones y adquisiciones del Estado no se ha establecido regulación alguna respecto de la formalidad que debe revestir el otorgamiento de poderes para proponer ofertas en la modalidad de subasata inversa, debe aplicarse, supletoriamente, lo normado en el Derecho Común acerca de este asunto. 

Por definición, el poder es la facultad o conjunto de facultades, que el representado confiere a quien designa como representante, autorizándolo para generar efectos jurídicos que van a recaer en su esfera jurídica como consecuencia de las relaciones jurídicas que entable con los terceros con quienes celebre los actos representativos[1].  

En el ordenamiento jurídico nacional, por regla general, el apoderamiento puede otorgarse por una declaración expresa o tácita, conforme a al principio de libertad de formas consagrada en el Código Civil; sin embargo, la propia norma legal indicada en su artículo 156 ha establecido la excepción: 

“(…)

Artículo 156.- Poder por escritura pública para actos de disposición

Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad.

(…)” 

Por otro lado, el artículo 219 del Código Civil establece que son nulos los actos que no revistan la forma prescrita bajo sanción de nulidad. En consecuencia, si la representación otorgada para realizar actos de disposición del patrimonio del representado no reviste la formalidad establecida en la Ley, tal empoderamiento es nulo y no surte ningún efecto jurídico.  

7.     Ahora bien, en en el caso bajo examen, la controversia sometida a decisión de este Colegiado se ha suscitado en un proceso de selección llevado a cabo bajo la modalidad de subasta inversa presencial. 

Bajo esta modalidad, el Estado adquiere bienes y contrata servicios cuyas características, patrones de desempeño, calidad y condiciones técnicas pueden ser objetivamente definidos por medio de especificaciones técnicas y términos de referencia usuales en el mercado, respecto de los cuales sólo cabe discutir su precio[2] en el Período de Puja, en el que los postores realizan ofertas económicas hasta alcanzar la propuesta de menor precio[3]. 

Como puede apreciarse de las normas reseñadas, en los procesos de selección por subasta inversa, la oferta económica presentada en el sobre respectivo en el acto de presentación de propuestas no es definitiva, como ocurre en los procesos clásicos, sino que es un referente a partir de la cual se realizan ofertas de menor precio respecto del bien o servicio materia de negociación. En otras palabras, los postores, que participan en este tipo de procesos, por sí mismos o a través de sus representantes, realizan directamente ofertas de disposición de los bienes de su propiedad, de ahí que el reglamento aplicable, en su artículo 20, prescriba que, los representantes deben acreditar que cuentan con poderes suficientes para formular propuestas. 

Si la oferta de disponer los bienes es realizada por el propietario o representante legal debidamente designado, no existe ningún problema, en cambio, si ella es por cuenta de un representante, debe exigirse el cumplimiento de la formalidad prevista en el artículo 156 del Código Civil, en tanto no se establezca una formalidad distinta en la norma especial, pues ello no sólo otorga seguridad al representado respecto de su patrimonio, sino también del tercero contratante que adquirirá un derecho con la debida certeza en cuanto a las facultades del representante. 

8.     Respecto del poder con que actuó la personó que lo representó en el acto de presentación de propuestas y otorgamiento de la Buena Pro, La Impugnante, si bien no lo ha expresado literalmente, de la lectura de sus argumentos puede inferirse que debería admitirse la ratificación del poder que otorgó en carta simple.  

Sin embargo, el propio Código Civil en su artículo 162 ha reservado tal posibilidad al acto jurídico celebrado por el representante que se ha excedido en las facultades que le fueron conferidas en un poder legalmente válido, situación distinta al caso que nos ocupa, en la que la persona que concurrió al proceso de selección por cuenta de La Impugnante no disponía de poder, pues la carta con la que participó adolecía de un vicio de nulidad de la representación que se le había conferido en ella; por lo tanto, respecto del acto que contenía no cabe la ratificación, porque el supuesto normativo es de una naturaleza distinta. 

9.    Por otro lado, La Impugnante pretende la convalidación del poder que confirió a su representante al proceso de selección, en aplicación de los principios de Economía y Simplicidad.  

Cabe precisar, al respecto, que los principios del ordenamiento legal son aplicables en defecto de norma expresa, vacíos o imprecisiones de los dispositivos legales, situación que no ocurren en el presente caso, ya que existe un dispositivo legal concreto que establece la forma solemne que deber reunir el acto de designación de representante para actos de disposición del patrimonio del representado. 

A ello debe sumarse el hecho que, si bien, en aplicación de los principios de invocados por La Impugnante y el de Presunción de Veracidad, bastaría una declaración jurada o documento similar para acreditar la existencia de determinada condición jurídica, ello no es materia de discusión en el caso bajo análisis, en el que la persona que se apersonó para realizar oferta económica por encargo de La Impugnante no gozaba de poder válido para dicho fin, de modo que no era posible acreditarlo con ningún tipo de documento. 

10.   Finalmente, si se partiera del hecho que la realización de propuestas económicas en un acto público de subasta inversa es un contrato preparatorio previo al que finalmente se celebrará en fecha posterior, el artículo 1415 del Código Civil dispone que el compromiso de contratar debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo. 

Los elementos esenciales del contrato, en esencia, son los mismos del acto jurídico; esto es, la manifestación de voluntad, fin lícito, objeto física y jurídicamente posible y la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 

Ello implica que en este proceso de selección, el compromiso de contratar (realizar ofertas económicas) debe ser realizado por una persona con poderes suficientes para ello, cuya formalidad ha sido explicada en extenso y que la omisión de ella conlleva a su nulidad. 

11.   De lo expuesto precedentemente, se concluye que la propuesta de La Impugnante fue correctamente descalificada del proceso de selección, puesto que su representante no gozaba de poderes suficientes para proponer ofertas, tal como lo exige el artículo 20 del Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta Inversa Presencial; por consiguiente, el recurso de apelación interpuesto debe ser declarado infundado.  

12.   Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que el objeto de la convocatoria del proceso de selección (adquisición de Diesel Nº 2), es una actividad regulada y que para llevársela a cabo requiere autorización expresa por parte de la Dirección General de Hidrocarburos adscrita al Ministerio de Energía y Minas. 

Asimismo, en la ficha técnica elaborada para la comercialización del Diesel Nº 2, se exige que los distribuidores deben tener la Constancia de DGH a nombre de la empresa o postor del proceso de selección con autorización para comercializar el referido producto, con suficiente capacidad total de galones para abastecer, contar con registro de camiones tanque y cisternas, además del Informe Técnico Favorable de OSINERG. 

A efectos de corroborar el cumplimiento de la exigencia anotada se ha procedido a revisar el listado de personas (naturales y jurídicas) autorizadas para transportar combustible que está publicada en la Página Web del Ministerio de Energía y Minas y, conforme a ella, la empresa Rega Business E.I.R.L., actual ganadora de la Buena Pro, no está habilitada para transportar combustible, por lo que no podría cumplir con la prestación a la que se ha comprometido, toda vez que en las bases del proceso de selección se estableció que el petróleo a adquirirse debe ser entregado en los almacenes de La Entidad.  

En consecuencia, al haberse acreditado que la actual adjudicataria de la Buena Pro no ha cumplido con lo estipulado en la ficha técnica del producto, no estaba habilitado para participar en el proceso de selección, en cuyo caso su propuesta debe ser descalificada.  

13.  Por los fundamentos expuestos, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por La Impugnante, descalificar la propuesta ofertada por la actual adjudicataria la Buena Pro y, como consecuencia, declara desierto el proceso de selección, al no haber quedado válida ninguna propuesta. 

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Martín Zumaeta Giudichi y la intervención de los Vocales Doctores Carlos Augusto Salazar Romero y Mónica Yaya Luyo, atendiendo a la conformación de las Salas del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004.PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004.PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; 

 

 


[1] VIDAL RAMIREZ, Fernando. El Acto Jurídico, Gaceta Jurídica S.A.; Lima, 2002. p 199.

[2] Artículo 3 del Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta Inversa Presencial.

[3] Artículo 23 del citado reglamento.

 

 

LA SALA RESUELVE: 

1.    Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa Grifo Vice S.A. contra la descalificación de su propuesta ofertada en la Adjudicación Directa Selectiva por Subasta Inversa Nº 001-2007-MDS, por los fundamentos expuestos. 

2.    Disponer la descalificación de la propuesta presentada por la empresa Grifo Rega Business E.I.R.L., por los fundamentos expuestos y, por su efecto, declarar desierto el proceso de selección 

3.     Disponer la ejecución de la garantía presentada por el recurrente para el trámite de este recurso de apelación. 

4.     Dar por agotada la vía administrativa. 

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ss.

Salazar Romero.

Zumaeta Giuidichi.

Yaya Luyo.