Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 993/2007.TC-S4

Sumilla  :  Cuando el otorgamiento de la buena pro se realice en acto privado y se produzca un empate, corresponderá que el Comité Especial cite a los postores que hubieran empatados a fin de efectuar el desempate.

Lima, 31.JULIO.2007

VISTO en sesión de fecha 31 de julio  de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 1509/2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor As Ingenieros y Ejecutores S.A.C.  contra el otorgamiento de la buena pro -vía sorteo-correspondiente a la Adjudicación de Menor Cuantía N° 028-2007-SEDAPAL-O, convocada por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima  (SEDAPAL) para la “Construcción del Muro de Contención para la Protección de la Cámara de Bombeo de Agua Potable CR-123 en las Laderas del Cerro de la Asociación de Vivienda Lomas del Bosque – El Agustino”; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES: 

1.       Mediante publicación realizada el 28 de mayo de 2007 en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE), el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima - SEDAPAL, en adelante la Entidad, convocó  la Adjudicación de Menor Cuantía N° 0028-2007-SEDAPAL-O, para la “Construcción del Muro de Contención para la Protección de la Cámara de Bombeo de Agua Potable CR-123 en las Laderas del Cerro de la Asociación de Vivienda Lomas del Bosque – El Agustino”, bajo el sistema de suma alzada, con un valor referencial de S/. 59 331.17, incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).  

2.      El 05 de junio de 2007 tuvo lugar la  presentación de propuestas y calificación de las propuestas técnicas. En dicha oportunidad, presentaron ofertas 12 postores, entre los que se encontraba AS INGENIEROS Y EJECUTORES S.A.C. – ASICOE S.A.C. 

3.      El 06 de junio de 2007, se llevó a cabo la evaluación de  propuestas económicas y el acto privado de otorgamiento de la buena pro. Al efecto, cabe señalar que no obstante su carácter privado, a dicho acto asistieron los postores: CATUSO S.A.C., JAEC CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., MAYKELL CONSTRUCTORA CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. y HCC CONTRATISTAS GENERALES S.A.C.  

En dicha oportunidad, luego de  la apertura de los sobres que contenían  las propuestas económicas, se advirtió que la totalidad de los postores presentaron sus propuestas por el monto de S/. 53 398.06, estableciéndose un empate general; razón por la que se procedió al respectivo sorteo,  resultando adjudicatario de la buena pro el postor HCC CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. 

4.      Mediante escritos de fechas 18 y 20 de junio de 2007, AS INGENIEROS Y EJECUTORES S.A.C. - ASICOE S.A.C., en lo sucesivo el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro a favor de HCC CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. Al efecto, solicitó que se declare nulo el sorteo realizado por el Comité Especial, toda vez que  la Entidad omitió notificar a los postores empatados, con la finalidad que tomen conocimiento del hecho.  

Adicionalmente, el Impugnante indicó que el próximo sorteo debía llevarse a cabo dentro del horario de labores establecido para la Entidad, debiéndose definir, de manera exacta, cuál sería  el lugar, el día y la hora de su realización.  

5.      El 21 de junio de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, emplazando a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos correspondientes.  

6.      El 11 de julio de 2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados, incluyendo entre ellos el Informe Técnico Legal Nº 28-2007-SEDAPAL. 

FUNDAMENTACIÓN: 

1.       Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro -vía sorteo-correspondiente a la Adjudicación de Menor Cuantía N° 028-2007-SEDAPAL-O, convocada por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima  (SEDAPAL) para la “Construcción del Muro de Contención para la Protección de la Cámara de Bombeo de Agua Potable CR-123 en las Laderas del Cerro de la Asociación de Vivienda Lomas del Bosque – El Agustino”. 

2.      Según se desprende de los antecedentes reseñados, el punto controvertido consiste en determinar si el sorteo de fecha  06 de junio de 2007 -en virtud del cual se definió el otorgamiento de la buena pro-, se realizó de conformidad con las Bases Administrativas y con la normativa vigente en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado.

3.      Sobre el particular, cabe señalar que en la Ficha de Convocatoria del proceso de selección, obrante en los antecedentes administrativos, se aprecia que tanto el acto de presentación y apertura de propuestas, como el acto de otorgamiento de buena pro se realizarían en privado. 

4.      Al respecto, el literal b) del numeral 12.1 de las Bases Integradas dispone que en caso que dos o más postores obtengan el mismo puntaje, la buena pro se otorgará observando estrictamente el orden indicado en el artículo 133 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Reglamento, cuyo numeral 4) establece que, en el supuesto que dos o más propuestas empaten, el otorgamiento de la buena pro se resolverá a través de sorteo en el mismo acto, precisándose  que cuando dicho otorgamiento se desarrolle en acto privado, la aplicación de este criterio de desempate requiere la presencia de los postores que hayan empatado. 

5.      Conforme consta en el Acta de Otorgamiento de la Buena Pro, en el caso que nos ocupa el acto de evaluación de propuestas técnicas, así como el otorgamiento de la buena pro, se llevaron a cabo  en  privado;  y, al haberse producido un empate entre 12 de los postores participantes del proceso de selección, correspondía que la Entidad  realizara el respectivo sorteo, previa convocatoria de todos los postores empatados, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 133 del Reglamento. 

6.       En opinión de este Colegiado, la necesidad de -en casos como el presente- convocar a los postores involucrados, se desprende claramente de la disposición reglamentaria antes indicada; siendo relevante indicar que dicho criterio interpretativo también ha sido recogido por la Gerencia Técnico Normativa –hoy Dirección de Operaciones- de CONSUCODE mediante Pronunciamiento N° 253-2005-GTN,  respecto de la Adjudicación Directa Selectiva N° 032-2005-CEPO-MDCH, convocada por la Municipalidad Distrital de Chorrillos, para la “Colocación de carpeta nivelante de asfalto en Av. Ariosto Matellini, tramo entre la Av. Defensores del Morro y Av. Del Sol – Urb. Santa Leonor, Urb. Paseo de la República y Urb. Ariosto Matellini”, el cual indica: 

“En el presente caso, por el tipo de proceso de selección convocado, el otorgamiento de la Buena Pro se realizará en acto privado[1] sin presencia de los postores, por lo que, en caso se produzca un empate entre dos (2) o más propuestas, y no pueda aplicarse los dos primeros criterios previstos por el artículo 133º, corresponderá que el Comité Especial cite a los postores que hubieran empatado a fin de efectuar el desempate, toda vez que, en atención al principio de transparencia, la aplicación del paso previsto en el numeral 4) del referido artículo demanda la participación de los postores empatados. 

Ahora bien, dado que para la convocatoria a los postores empatados es necesario tener la certeza de la correcta recepción de su notificación, a fin de asegurarse ello, será necesario formalizar su notificación por escrito[2]. 

En consecuencia, el Comité Especial deberá modificar el numeral 6 del Título III de las Bases, en el sentido de incluir la regulación establecida en los dos párrafos precedentes.” 

7.      No obstante ello, se advierte que en el presente proceso de selección el  sorteo se realizó en la misma fecha en la que se dio a conocer el  resultado de la evaluación de las propuestas económicas; es decir, sin que previamente se haya convocado a los postores involucrados para que concurran a dicho acto. 

8.      Al respecto, en su Informe Técnico Legal N° 28-2007-SEDAPAL,  la Entidad indica que el Impugnante tuvo conocimiento de las fechas de presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro. Tan es así que, en la Bases Integradas se comunicó que el acto de otorgamiento de la buena pro se realizaría el 06 de junio de 2007; de igual forma, dicha información se reiteró verbalmente al señor Luis Alberto Apolaya Sotelo, persona designada para la presentación de las propuestas técnicas y económicas.          

       Con relación a este punto, debe advertirse que el Impugnante no ha alegado, como sostiene la Entidad, que desconocía el cronograma correspondiente a la presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, sino, más bien, que la Entidad procedió de manera indebida -sin que previamente se haya convocado a los 12 postores entre los que se produjo el empate- a realizar el sorteo a que se refiere el numeral 4) del artículo 133 del Reglamento.

         En consecuencia, este Colegiado considera que el sorteo realizado con fecha 06 de junio de 2007, resulta contrario a las disposiciones  normativas a las que se ha hecho referencia; razón por la que se puede colegir que se ha configurado la causal de nulidad referida a la contravención de normas legales establecida en el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley.  

9.     De igual forma, teniendo en cuenta que  el vicio en el que se ha incurrido  está referido a una evidente trasgresión normativa -el incumplimiento de lo establecido en los artículos 3[3] de la Ley y 133 del Reglamento-, este Colegiado considera que no resultan aplicables al presente caso las disposiciones referidas a la conservación del acto jurídico contenidas en el artículo 14 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.  

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo y la intervención de los Vocales Dr. Oscar Luna Milla y Dra. Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 149-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 23 de marzo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 74º y 75º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2006-EF; analizados los antecedentes, y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; 

 

 


[1] Artículo 132º.- El otorgamiento de la buena pro se realizará en acto público, cuando se trate de licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas públicas, o en acto privado, tratándose de adjudicaciones directas selectivas y adjudicaciones de menor cuantía.

[2] El artículo 20.1.1 de la Ley Nº 27444, indica como primera modalidad de notificación la personal, en el domicilio del interesado.

[3] Artículo 3: Principios que rigen a las contrataciones y adquisiciones.-

5. Principio de Transparencia.- Toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados deben ser de público conocimiento.

 

 

LA SALA RESUELVE: 

1.      Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por AS Ingenieros CONTRATISTAS Y EJECUTORES S.A.C. – ASICOE S.A.C. y, por su efecto,  NULO el sorteo realizado con fecha 06 de junio de 2007, dejándose sin efecto, en consecuencia, el otorgamiento de la buena pro a favor de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 0028-2007-SEDAPAL-O, convocado por  Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – SEDAPAL, para la “Construcción del Muro de Contención para la Protección de la Cámara de Bombeo de Agua Potable CR-123 en las Laderas del Cerro de la Asociación de Vivienda Lomas del Bosque – El Agustino”.  

2.      Retrotraer el proceso de selección a la etapa de conclusión de evaluación de las propuestas económicas, manteniéndose el cuadro final de evaluación de propuestas de fecha 06 de junio de 2007; debiendo la Entidad convocar a los postores para  que concurran al acto de sorteo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 133 del Reglamento.  

3.       Devolver al impugnante la garantía presentada en el presente procedimiento. 

4.       Devolver a la Entidad los antecedentes administrativos, para los fines pertinentes. 

5.       Dar por agotada a vía administrativa. 

Regístrese, comuníquese y publíquese. 

ss.

Luna Milla

Isasi Berrospi

Mejía Cornejo.