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Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado |
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Resolución Nº 989/2007.TC-S3
Lima, 31.JULIO.2007 VISTO, en sesión de fecha 25 de julio de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 43.2007.TC, sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa FUGAZ S.A.C contra la Resolución N.º 721/2007.TC-S3 de fecha 27 de junio de 2007, mediante la cual, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado le impuso sanción administrativa por interponer recurso impugnativo contra los actos establecidos en el artículo 150 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, durante el desarrollo de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 030-2006-UNALM; y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. El 08 de enero de 2007, la Entidad solicitó a éste Tribunal se aplique sanción administrativa contra la empresa FUGAZ S.A.C., en adelante el Postor, por haber incurrido en la causal prevista en el literal 11 del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM. 2. Con Decreto de fecha 15 de febrero de 2007, se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra la empresa FUGAZ S.A.C. por supuesta responsabilidad en la interposición de recursos impugnativos contra los actos establecidos en el artículo 150 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, durante el desarrollo de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 030-2006-UNALM, emplazándola para que cumpla con formular sus descargos en el plazo de Diez (10) días. 3. Mediante escrito de fecha 21 y 23 de marzo de 2007, la empresa Participante solicitó un plazo adicional de cinco (05) días para la presentación de sus descargo, por no haber sido notificado debidamente a su domicilio principal, asimismo, señaló que el Tribunal de Contrataciones debe declarar la solicitud de aplicación de sanción como infundada, puesto que al momento de presentarse el recurso de apelación, no se cumplió con el pago de la tasa respectiva. 4. Con Decreto de fecha 27 de marzo de 2007, el Tribunal le otorgó a la empresa participante, por única vez el plazo adicional de cinco (05) días para que presente sus descargos, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos. 5. El 17 de abril de 2007, previa razón de Secretaría del Tribunal, se hizo efectivo el apercibimiento de remitirse el expediente a la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado constituida mediante Resolución N.° 177-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 04 de abril de 2007, en virtud a que el participante no cumplió con remitir los descargos respectivos. 6. El 23 de abril de 2007, la empresa FUGAZ S.A.C. puso en conocimiento del Tribunal que le resultaba imposible aportar la documentación de descargos dentro del plazo concedido por lo que solicitó se considere como descargos el escrito presentado con fecha 21 de mazo del 2007 y peticionó se le conceda el uso de la palabra. 7. Con fecha 01 de junio de 2007, se llevó a cabo la diligencia de Audiencia Pública, en la que ejercieron su derecho al uso de la palabra los representantes de la Entidad y de la empresa participante. 8. Mediante Resolución N.º 721/2007.TC-S3 de fecha 27 de junio de 2007, y debidamente notificada al domicilio de la empresa FUGAZ S.A.C. el 03 de julio de 2007, este Tribunal dispuso aplicarle sanción administrativa en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el periodo de cuatro meses. 9. Con escritos de fechas 10 y 12 de julio de 2007, la empresa FUGAZ S.A.C., presentó Recurso de Reconsideración contra la Resolución antes referida en los siguientes términos: I. El 15 de junio de 2007 la empresa impugnante varió su domicilio social, hecho que no fue comunicado a este Colegiado en razón que no se le informó que los actuados se encontraban expeditos para resolver. Por tal razón, solo tuvo conocimiento de la sanción impuesta a través del sistema informático del Consucode el 09 de julio del presente año. II. Solicita se declare la nulidad absoluta de la Resolución N.º 721/2007.TC-S3 de fecha 27 de junio de 2007, se retire del Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado a la empresa Fugaz S.A.C., y como pretensión alternativa, se le imponga sanción por debajo del mínimo legal establecido III. A efectos de determinar la concurrencia o no de la conducta infractora, debe considerarse que el Postor omitió integrar a su recurso el pago de la tasa por concepto de apelación establecido en el Texto Único de Procedimientos Administrativos. Por esta razón, el acto administrativo de impugnación no se integró en sus elementos reglamentarios, al no haber cumplido con los requisitos exigidos para el mismo, debiendo ser considerado como no presentado por parte de la Entidad. IV. El pronunciamiento del Tribunal Constitucional mencionado en el numeral 8 de la Resolución impugnada, no es vinculante al caso de autos, toda vez que el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Entidad, reglamenta el pago de la tasa por concepto de apelación, monto que debe cubrir los costos que impliquen el pronunciamiento sobre la controversia planteada. V. Debe considerarse que con la conducta infractora no generó perjuicio al proceso de selección, pues no se suspendió ni se generó actividad administrativa adicional. VI. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la Entidad no cumplió con publicar el cuadro de consultas y absolución de las mismas, situación que motivó la impugnación de las Bases, no en busca de dilatar el proceso, sino por desconocimiento de la norma. FUNDAMENTACIÓN: 1. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo de este Tribunal ha sido regulado en el artículo 306 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1], aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, en lo sucesivo el Reglamento, el cual, de acuerdo con la indicada norma, debe ser resuelto en el término de quince días hábiles desde su interposición. 2. En el presente caso, el Tribunal mediante Resolución N.º 721/2007.TC-S3 de fecha 27 de junio de 2007, resolvió imponer al Postor la sanción de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el periodo de cuatro meses, por haber incurrido en la infracción tipificada en el numeral 11) del artículo 294 del Reglamento. El pronunciamiento emitido por la Tercera Sala del Tribunal, se fundamentó en el hecho que se pudo verificar objetivamente que la empresa Fugaz S.A.C., impugnó el acto de integración de la Bases Administrativas, acto considerado como no impugnable, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 150[2] del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 3. Como cuestión previa se debe analizar, el cumplimiento de las formalidades legales para la interposición del recurso materia de análisis, específicamente en lo que se refiere al plazo para la interposición del medio impugnatorio, de acuerdo con lo previsto por la normatividad legal. Al respecto, el artículo 306 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, dispone que contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podrá interponerse recurso de reconsideración dentro de los tres (3) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución. En este orden de ideas, el artículo 131 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en su inciso primero, señala que los plazos y términos son entendidos como máximos, se computan independientemente de cualquier formalidad, y obligan por igual a la administración y a los administrados, sin necesidad de apremio, en aquello que respectivamente les concierna; por su parte, el inciso primero del artículo 136 del mismo cuerpo normativo precisa que los plazos fijados por norma expresa son improrrogables, salvo disposición habilitante en contrario. 5. Atendiendo a las normas señaladas en el literal precedente, y del análisis de lo actuado se observa que la Resolución N.º 721/2007.TC-S3, materia de impugnación, fue válidamente notificada al Postor el 03 de julio de 2007, conforme al cargo de notificación obrante en autos[3], a su domicilio señalado expresamente en su escrito de apersonamiento al presente procedimiento, de fecha 21 de marzo de 2007[4], por lo que aquél podía interponer válidamente su recurso de reconsideración dentro de los tres días hábiles siguientes, conforme con el artículo 306 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, es decir, hasta el 06 de julio de 2007. En este sentido, al haber presentado el Contratista su recurso de reconsideración el día 10 de julio del presente año, este Colegiado debe calificar el mismo como extemporáneo, declarando firme lo resuelto mediante la resolución materia de impugnación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 212 de la Ley N° 27444. 6. Sin perjuicio de ello, este colegiado considera pertinente absolver cada uno de los argumentos vertidos por el Postor impugnante en su recurso. 7. Respecto a la variación de su domicilio social realizado el 15 de junio de 2007, hecho que no fue comunicado oportunamente a este Colegiado en razón que no se le informó que los actuados se encontraban expeditos para resolver, habiendo tenido conocimiento de la sanción impuesta a través del sistema informático del CONSUCODE, el 09 de julio del presente año. En virtud a ello, es preciso indicar que el denominado ius puniendi estatal, se divide en dos sectores de aplicación: el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. En función a ello, ambas ramas del derecho comparten una identidad de sustancia y de materia, así como su estructura y sus principios; es por ello que, no se puede asimilar el procedimiento administrativo a otro que no se inspire en los mismos principios garantistas. Por tal razón, el Postor impugnante no puede argumentar a su favor que no comunicó su variación de domicilio por no haber tenido conocimiento que el expediente se encontraba expedito para resolver, siendo este argumento errado, puesto que dicha declaración es una figura propia de los recursos de revisión y apelación, señalado en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, no siendo parte de lo procedimientos de aplicación de sanción, ya que en éstos, el expediente es remitido a la Sala del Tribunal para que emita el pronunciamiento respectivo con los documentos aportados por las partes, sin ser necesario una declaración previa antes que se emita el acto administrativo correspondiente, cuyo acto es notificado oportunamente al Postor[5]. Asimismo, es exclusiva obligación del administrado comunicar las diversas variaciones de su domicilio procesal que puedan surgir, pues la Ley del Procedimiento Administrativo General, en su artículo 21[6] señala que, toda comunicación o notificación se realizará en el domicilio señalado expresamente en el expediente administrativo, tomando eficacia el acto administrativo a partir de la notificación legalmente realizada[7]. Al no haber tomado conocimiento este Tribunal respecto a la variación de domicilio, pues tal como señaló el propio Postor, dicho acto no fue comunicado, debe entenderse como válida la notificación realizada a la dirección expresamente indicada en el escrito de fecha 21 de marzo de 2007[8], mediante el cual el Postor se apersonó al procedimiento administrativo sancionador, toda vez que, la Ley del Procedimiento Administrativo General, en su artículo 113[9] dispone que los escritos presentados deberán señalar la dirección del lugar donde se desee recibir las notificaciones del procedimiento, el cual se considera vigente mientras no sea comunicado su cambio. 8. Respecto a la Nulidad absoluta deducida contra la Resolución N.º 721/2007.TC-S3 de fecha 27 de junio de 2007. Debe indicarse que la Ley del Procedimiento Administrativo General, en su artículo 10[10], señala expresamente las causales que generan nulidad de pleno derecho de los actos administrativos. Uno de estos supuestos es el relacionado a la omisión de alguno de los requisitos de validez. En el presente caso, la resolución recurrida ha sido realizada en estricto cumplimiento de los elementos necesarios para que sea validamente emitida, contemplados en la Ley N.º 27444, habiendo sido dictado por un órgano colegiado competente, con un contenido acorde a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, en salvaguarda de los intereses públicos del Estado, debidamente motivado respecto a cada argumento planteado por el administrado y, sujeto al procedimiento regular previo para la aplicación de una sanción administrativa. Asimismo, el proceso de notificación se llevó a cabo validamente en la dirección indicada en su oportunidad por el impugnante, tal como se ha analizado en los numerales anteriores, no habiéndose afectado en momento alguno el debido procedimiento, ni derechos inherentes al administrado que generen la nulidad del acto. 9. Respecto a la disminución de sanción por debajo del mínimo legal establecido. Es pertinente señalar que el artículo 302 del Reglamento faculta al Tribunal a graduar el periodo de sanción a ser impuesto, de acuerdo a los hechos que lo rodean. De esta manera, El Colegiado consideró la intencionalidad del infractor, el daño causado, la conducta procesal del infractor y el Principio de Razonabilidad[11], establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo General, al momento de imponer la sanción al Postor, la misma que es inferior al máximo legal establecido en la normativa. Por tanto, este Tribunal considera que la sanción impuesta es la que corresponde ante la comisión de la infracción detallada en los numerales precedentes; máxime cuando se trate de impugnaciones inoficiosas, destinadas a entorpecer la realización de los procesos de selección y perjudicar a los demás participantes que oferten bienes o servicios al Estado. 10. Respecto a considerar como no presentado su recurso de apelación, por no haber acreditado el respectivo pago de la tasa señalado el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Entidad, y la no aplicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional. En virtud a ello, se reitera lo señalado en la resolución apelada, es decir,“De no realizarse observaciones al documento presentado, el administrado debe de considerar que su recurso no adolece de algún incumplimiento, y en tal sentido, esperar el pronunciamiento respectivo de la Entidad; no estando previsto que el propio administrado desconozca los efectos generados mediante su recurso, alegando un hecho propio realizado con previo conocimiento.” En el mismo sentido, referido a los efectos del pronunciamiento del Tribunal Constitucional, debe señalarse que la Sentencia recaída en el expediente N.º 3741-2004-AA/TC, dispuso que “todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia administración pública, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional, y por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse (...)”. Esta disposición se constituyó como precedente vinculante de observancia obligatoria en la propia sentencia citada, de conformidad a lo descrito en el artículo VII[12] del Título Preliminar de la Ley N.º 28237, Código Procesal Constitucional. Por tal motivo, es de total aplicación al caso concreto, incurriendo en un error el Postor al cuestionar su referencia al caso materia de análisis. 11. Respecto a tener en consideración que la Entidad no cumplió con publicar el cuadro de consultas y absolución de las Bases Administrativas, situación que motivó el recurso de apelación, por un desconocimiento de la norma y no por dilatar el proceso. Sobre este planteamiento, el Tribunal de Contrataciones mediante la Resolución impugnada, en el numeral 7 de su fundamentación se ha manifestado al respecto, indicando lo siguiente: “(…) el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM[13], establece que las bases administrativas de un proceso de selección y su correspondiente integración no son actos impugnables[14], pues ha establecido que previamente a la etapa de integración, ha existido una etapa para la absolución de consultas y de ser el caso, la observación de éstas, por ello, al haber tenido los participantes momentos idóneos para cuestionar las disposiciones que regularán el desarrollo del proceso de selección y no haber realizado observación o consulta alguna, las bases administrativas quedan integradas en su totalidad, respecto de la versión previamente presentada a los adquirientes, es decir que las Bases al ser integradas quedan como reglas definitivas, no admitiendo cuestionamiento alguno ni modificación por autoridad administrativa alguna”. Este colegiado considera suficiente la argumentación vertida en su oportunidad respecto al punto en cuestión. 12. En consideración a los argumentos descritos, se ha acreditado que el recurso de reconsideración interpuesto por el Postor debe ser declarado improcedente por extemporáneo, al no haber sido presentado dentro del plazo otorgado por la normativa para dicho fin, debiendo tenerse en cuenta que con la presente decisión se agota la vía administrativa, a fin que, de estimarlo conveniente a sus intereses, el Postor haga uso de los recursos que la ley prevé. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente doctora Janette Elke Ramírez Maynetto, con la intervención de los doctores Juan Carlos Valdivia Huaringa y Carlos Vicente Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, el Decreto Supremo N.º 013-2001-PCM y, los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremos N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;
[1]“Artículo 306.- Recurso de Reconsideración.- Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podrá interponerse Recurso de Reconsideración dentro de los tres (3) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución. El tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15) días hábiles; contra esta decisión procede la acción contencioso administrativa ante el Poder Judicial.” [2] Artículo 150.- Actos no impugnables: No son impugnables:
1) Las Bases del
proceso ni su integración. [3] Documento obrante a fojas 100 del expediente administrativo. [4] Documento obrante a fojas 041 del expediente administrativo. [5] Acto debidamente notificado al Postor el 09 de mayo de 2007, mediante Cédula de Notificación N.º 10142/2007.TC. , que obra a fojas 074 del expediente administrativo. [6] Artículo 21.- Régimen de la Notificación Personal 21.1 La Notificación personal se hará en el domicilio que conste en el expediente, o en el último domicilio que la persona a quien deba notificar haya señalado ante el órgano administrativo en otro procedimiento análogo en la propia Entidad dentro del último año. (…) [7] Artículo 16.- Eficacia del acto administrativo 16.1 El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, conforme lo dispuesto en el presente capítulo. (…) [8] En el referido escrito el Postor señaló que su domicilio procesal era en calle Eduardo Bello N.º 327, distrito de la Victoria. [9] Artículo 113.-Requisitos de los escritos Todo escrito que se presente ante cualquier Entidad debe contener lo siguiente: (…) 5. La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real expuesto en virtud del numeral 1. Este señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio. (…) [10] Artículo 10º .- Causales de Nulidad Son vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho los siguientes: 1.-La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2.-El defecto u omisión de algunos de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación de acto a que se refiere el artículo 14º. 3.- Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos documentación o trámites esenciales para su adquisición. 4.-Los actos administrativos que sena constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. [11] Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las Entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 3.- Razonabilidad.- Las autoridades deben de prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia de la o no intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción. [12] Artículo VII.- Precedente Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se parta del precedente. [13] vigente desde el 29 de diciembre de 2004. [14] Artículo 150.- Actos no impugnables: No son impugnables:
1) Las Bases del
proceso ni su integración.
LA SALA RESUELVE: 1. Declarar Improcedente el recurso de reconsideración por extemporáneo, presentado por la empresa FUGAZ S.A.C., por los fundamentos expuestos. 2. Dar por agotada la vía administrativa Regístrese, comuníquese y publíquese. ss. Valdivia Huaringa. Ramírez Maynetto. Navas Rondón.
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