Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 977/2007.TC-S1

Sumilla  :  Cierto es que en el sistema de contratación a suma alzada, la evaluación de la propuesta económica se refiere exclusivamente al monto ofertado, pero ello tiene sentido sólo en la medida que el mismo haya sido formulado con los precios vigentes a la fecha del valor referencial, lo cual debe ser señalado expresamente por el postor.

Lima, 27.JULIO.2007

VISTO, en sesión de fecha 27 de julio de 2007 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N.° 1301/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor ARMANDO VIDAL VILLALTA ING. E.I.R.L. contra la descalificación de su propuesta económica y el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 004/2007/CEP/ADS/MDEA, convocada por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE EL ALTO para la ejecución de la obra “Mejoramiento de Losa Deportiva del Barrio Piura – El Alto” y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES: 

1.       El 27 de abril de 2007, la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE EL ALTO, en adelante LA ENTIDAD, convocó la Adjudicación Directa Selectiva N.º 004/2007/CEP/ADS/MDEA para la ejecución de la obra “Mejoramiento de Losa Deportiva del Barrio Piura – El Alto”, bajo el sistema de suma alzada y por un valor referencial ascendente a S/. 118 274,25. 

2.      Con fecha 15 de mayo de 2007 se llevó a cabo la presentación de propuestas por parte de los siguientes postores: a) H & H INGENIERÍA, SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES S.R.L., b) ARQ. RICHARD EDWRS ESCALANTE GRANDA, c) CONSTRUCTORA Y EDIFICACIONES GENERALES EL REFUGIO S.A.C., d) ARQ. JOSÉ CASTILLO FERIA, e) ARMANDO VIDAL VILLALTA ING. E.I.R.L. y f) TJ & F ARQUITECTOS E.I.R.L. 

3.       El 16 de mayo de 2007 tuvo lugar la apertura de los sobres que contenían las propuestas técnicas. El Comité Especial descalificó a H & H INGENIERÍA, SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES S.R.L., ARQ. RICHARD EDWRS ESCALANTE GRANDA, CONSTRUCTORA Y EDIFICACIONES GENERALES EL REFUGIO S.A.C. y ARQ. JOSÉ CASTILLO FERIA, debido a que no cumplieron con presentar documentación obligatoria prevista con las Bases. 

4.      El 17 de mayo de 2007 se realizó la evaluación técnica - económica y el otorgamiento de la buena pro. En dicho acto, el Comité Especial descalificó la propuesta económica del postor ARMANDO VIDAL VILLALTA ING. E.I.R.L. porque incumplió con señalar que los costos estaban referidos a la misma fecha del valor referencial. Luego, se otorgó la buena pro a TJ & F ARQUITECTOS E.I.R.L., por su oferta económica ascendente a S/. 118 264,02. 

5.      Mediante escrito presentado el 28 de mayo de 2007, subsanado el 29 del mismo mes y año, ARMANDO VIDAL VILLALTA ING. E.I.R.L., en lo sucesivo EL IMPUGNANTE, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro con el objeto de que se descalifique la propuesta económica del postor ganador al haber trasgredido el segundo párrafo del artículo 125 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el numeral 17.04 de las Bases, se califique correctamente su propuesta económica y se le otorgue la buena pro. Los argumentos expuestos en el recurso fueron los siguientes:

a)      El proceso de selección fue convocado a suma alzada, por lo que de acuerdo con el artículo 56 del Reglamento, el postor formula su propuesta por un monto fijo integral y un determinado plazo de ejecución, de allí que mediante Resolución N.º 346/2007.TC-S2 se indicara que en dichos procesos sólo existe un monto total ofertado, siendo éste el único requisito relevante para aceptar y evaluar la propuesta económica. 

b)      Su propuesta económica representa el 90% del valor referencial y es la única válida, por lo que debe dejarse sin efecto la buena pro y ser otorgada ésta a su favor al haber cumplido con las Bases. 

6.      El 12 de junio de 2007 EL IMPUGNANTE presentó un escrito en el que remite el monto restante de la garantía presentada en su recurso[1]. 

7.       El 09 de julio de 2007 LA ENTIDAD se apersonó a la presente instancia, absolvió el traslado del recurso de apelación a través de su Informe Técnico Legal de fecha 27 de junio de 2007 y remitió los antecedentes administrativos de la impugnación incoada. En dicho informe manifestó lo siguiente: 

a.       Los postores participantes del proceso de selección tenían pleno conocimiento de la obligatoriedad de presentar sus propuestas económicas con precios vigentes al mes de febrero de 2007.

b.      De conformidad con la Resolución N.º 260/2007.TC-SU, en el caso de contratos de obras, los valores o precios que se pactaron inicialmente pueden sufrir variaciones por diversas causas (propias de la economía), por lo que a efectos que no se perjudique a las partes intervinientes en dichos contratos, resulta razonable y lógico que los montos contratados inicialmente se actualicen a fin de mantener el valor real en tanto se generen fluctuaciones económicas en el mercado. Además, según el artículo 55 del Reglamento las entidades establecen fórmulas de reajuste del monto contratado, cuya aplicación requiere de parámetros uniformes y determinados por la fecha del cálculo del valor referencial. 

c.      Dado que el plazo de ejecución de la obra es de 45 días, consideró pertinente la utilización y aplicación de fórmulas polinómicas, las cuales permitirán calcular el reajuste que le corresponde a cada valorización de la obra convocada, como consecuencia de la variación de los precios que experimenten los elementos constituyentes de ésta, para lo cual resulta imprescindible y necesario que los precios y costos tenidos en cuenta por los postores a efectos de formular sus propuestas económicas correspondan a los que estuvieron vigentes a la fecha en que se fijó el valor referencial.

d.      El postor apelante presentó su propuesta económica sin especificar si los precios se encontraban vigentes al mes de febrero de 2007, por lo que dedujo válidamente que el citado postor había incumplido con lo dispuesto en las Bases, por cuanto no tomó en cuenta en su oferta económica el mes en el cual se determinó el valor referencial total, situación que implica que al aplicarse las fórmulas de reajuste consignadas en las Bases se modifique el alcance de la propuesta. Por tanto, correspondía desestimar dicha propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del Reglamento. 

 

FUNDAMENTACIÓN:

 

1.       Es materia del presente recurso de apelación la impugnación planteada por el postor ARMANDO VIDAL VILLALTA ING. E.I.R.L. contra la descalificación de su propuesta económica y el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 004/2007/CEP/ADS/MDEA. 

Si bien en el petitorio de su recurso el postor impugnante solicitó la descalificación de la propuesta económica del postor ganador así como la recalificación de su propuesta económica, se ha podido advertir que los argumentos esbozados como sustento de su petitorio están referidos únicamente a su descalificación, sin que haya emitido pronunciamiento sobre las razones que motivarían la descalificación de la propuesta del postor ganador.

 

En tal sentido, conforme fluye de los antecedentes reseñados, el asunto controvertido propuesto por el recurrente consiste en determinar si la falta de consignación de la fecha de vigencia de los precios considerados para la formulación de su propuesta económica amerita su descalificación, según lo establecido en las Bases. 

2.       Según el impugnante, en el sistema de contratación a suma alzada sólo es materia de evaluación el monto ofertado, siendo éste el único requisito relevante para aceptar y evaluar la propuesta económica. 

Por su parte, LA ENTIDAD sostiene que los precios y costos tenidos en cuenta por los postores a efectos de formular sus propuestas económicas debe corresponder a los que estuvieron vigentes a la fecha en que se fijó el valor referencial, tal como se precisó en las Bases, dado que constituye un parámetro necesario para la fórmula de reajuste del monto contratado, previsto en la normativa de contratación pública. En tal sentido, estima que la falta de indicación de esa fecha supone el incumplimiento del postor a las disposiciones de las Bases. 

3.       Sobre el particular, cabe señalar que las Bases constituyen las reglas de los procesos de selección que deben ser observadas por la Entidad convocante y los postores, las que a su vez deben encontrarse acorde con los principios que inspiran el régimen de contratación pública y las disposiciones contenidas en su normativa, es decir, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. 

4.      De conformidad con el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en lo sucesivo LCAE, dentro de las condiciones mínimas que deben contener las Bases tenemos, entre otros, la definición del sistema y/o modalidad a seguir, así como las fórmulas de reajuste de precios, de ser el caso. 

5.       El artículo 55 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante RLCAE, señala en su segundo apartado que en el caso de contratos de obras pactados en moneda nacional, las Bases establecerán las fórmulas de reajuste. Las valorizaciones que se efectúen a precios originales del contrato y sus ampliaciones serán ajustadas multiplicándolas por el respectivo coeficiente de reajuste “K" que se obtenga de aplicar en la fórmula o fórmulas polinómicas, los Indices Unificados de Precios de la Construcción que publica el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI, correspondiente al mes en que debe ser pagada la valorización. 

La norma aludida indica, además, que tanto la elaboración como la aplicación de las fórmulas polinómicas se sujetan a lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 011-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias y complementarias. 

En el mismo sentido, en las normas especiales para la ejecución de obras, específicamente el artículo 256 del RLCAE, reitera lo expresado en los párrafos precedentes. 

6.       De esta manera, se evidencia que si bien en los contratos administrativos rige la invariabilidad del precio durante la ejecución contractual[2], no menos cierto es que dichos contratos no están exentos de las fluctuaciones económicas que afectan su ecuación económica financiera. Así pues, se configura el reajuste de precios como un mecanismo que se utiliza cuando al producirse la afectación en la estructura  de los costos establecidos originalmente en el contrato, éste sufre un desequilibrio en dicha ecuación, de modo tal que se mantenga la relación de igualdad y equivalencia entre las obligaciones que el contratista tomará a su cargo como consecuencia del contrato y la compensación económica que en razón de aquellas le corresponderá[3].  

En consecuencia, se consagra el equilibrio financiero del contrato, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron al momento de su celebración y la intangibilidad de la retribución del contratista como condiciones esenciales de la relación contractual. 

7.      Bajo este contexto, el Decreto Supremo N.º 011-79-VC desarrolla en su artículo 2 la forma general básica de las fórmulas polinómicas de reajuste automático de los precios referidos en el artículo 2 del Decreto Ley N.º 21825, el cual regula algunos aspectos de la contratación de obras públicas. En dicha fórmula se emplean los índices de precio de los elementos mano de obra, materiales, equipos de construcción, varios y gastos generales y utilidad, respectivamente, a la fecha del Presupuesto Base, los cuales permanecen invariables durante la ejecución de la obra, debiendo consignarse en las Bases correspondientes la vigencia de los precios que constituyen dicho Presupuesto.  

8.       Así entonces, cada tipo de obra tendrá una fórmula polinómica propia que será el fiel reflejo de la correspondiente estructura de costos. Para elaborar la fórmula es necesario conocer el análisis de costo de cada partida que integra el presupuesto; a partir del metrado y el análisis de costo se calcula la incidencia de cada elemento. 

Por tanto, la fórmula polinómica puede ser definida como la representación matemática de la estructura de costos de un Presupuesto que está constituida por la sumatoria de términos, denominados monomios, que consideran la participación o incidencia de los principales recursos (mano de obra, materiales, equipo, gastos generales) dentro del costo o presupuesto total de la obra, cuyo método de elaboración requiere contar básicamente con el presupuesto de la obra y el análisis de precio unitario de cada partida de dicho presupuesto[4]. 

9.       De conformidad con la normativa reseñada, el numeral 13.00 de las Bases del proceso de selección impugnado estableció lo siguiente: “El valor referencial, incluido el I.G.V. (19%), seguros, transporte, inspecciones, pruebas y todos los costos laborales de acuerdo a Ley que pueda incidir la Ejecución de la presente Obra y con Precios vigentes al mes de febrero de 2007 es de S/. 118,274.25 (Ciento dieciocho mil doscientos setenta y cuatro con 25/100 Nuevos Soles)”. El subrayado es nuestro. 

El numeral 15 de las Bases indica que las ofertas se harán en moneda nacional, a la misma fecha del valor referencial

El numeral 17.04 señala que en la propuesta económica se debe consignar el monto total de la propuesta, de acuerdo con el Anexo N.º 07, el cual debe incluir el valor referencial detallado con las partidas que la generen. Además, se puntualiza que los costos deben estar referidos a la misma fecha del valor referencial

Finalmente, en el numeral 27.00 se regula el tema referido al reajuste automático de precios mediante la aplicación del sistema de fórmulas polinómicas, de acuerdo con el Decreto Supremo N.º 011-79-VC, sus modificatorias y ampliatorias y complementarias, así como el artículo 256 del RLCAE.           

10.         Del mismo modo, se advierte que en el Expediente Técnico de la obra convocada los precios del valor referencial eran los vigentes al mes de febrero del 2007. Es así que en el Presupuesto del valor referencial se indica que los costos datan del 27 de febrero de 2007, al igual que en la fórmula polinómica, contenida en el referido Expediente Técnico, donde se consigna expresamente la misma fecha para los costos del presupuesto. 

11.         Según la revisión de la propuesta económica del postor impugnante, en el Formato N.º 07 ni en el Presupuesto Detallado por Partidas dicho postor consigna la fecha que corresponde a los costos de su oferta a efectos de comprobar si ellos se encontraban vigentes al mes de febrero de 2007, tal como lo estipularon las Bases, en consonancia con lo contemplado en la normativa de la materia aplicable. 

12.         Frente a la falta de consignación de la fecha indicada líneas arriba se genera una situación de incertidumbre para la Entidad convocante, quien se encuentra impedida de conocer, sin margen de dudas, la fecha correspondiente a los costos tomados en cuenta por el postor impugnante al momento de elaborar su propuesta económica, por cuanto no puede aseverar certeramente que ella sea coincidente con la fecha del valor referencial, máxime si en esta instancia administrativa el postor impugnante tampoco ha señalado en su recurso la existencia de esa concordancia. Esta situación de incertidumbre y falta de claridad no permite determinar fehacientemente la aplicación de la fórmula polinómica a la fecha del Presupuesto Base.  

Bajo esta circunstancia, el Comité Especial no podía suponer o asumir una fecha determinada para la vigencia de los precios de la oferta económica, dada la relevancia de dicha indicación y cuyo sustento se encuentra plenamente justificado en los acápites anteriores. 

13.     En esta línea de análisis, no puede soslayarse que la formulación y presentación de las propuestas es de entera y exclusiva responsabilidad de cada postor, por lo que las consecuencias de cualquier deficiencia o defecto en su elaboración deben ser asumidos por aquél, sin que los demás competidores se vean perjudicados por su falta de cuidado o diligencia. Por tanto, ninguna autoridad administrativa se encuentra facultada a sustituir la voluntad de los postores en cuanto al alcance de su propuesta, dado que la intención del oferente debe estar determinada en su oferta. 

Así, pues, este Tribunal no va más allá de lo que la propia oferta expresa o dice, ni interviene para modificarla en algún sentido. Aceptar la interpretación del recurrente implica un despropósito acerca del rol y función que le compete observar a este Colegiado o a cualquier autoridad administrativa que intervenga en las decisiones que se adoptan con miras a determinar al ganador de la buena pro. 

Debe resaltarse, además, que las autoridades administrativas que tienen a su cargo la conducción de los procesos de selección o que son responsables de emitir acuerdos o resoluciones respecto de ellos, deben asumir conductas y tratamientos que garanticen la mayor imparcialidad y objetividad a los postores participantes, de modo que con sus actuaciones no excedan los límites o facultades que les han sido otorgadas y no se beneficie o perjudique a un postor de manera indebida. Esto se condice con los Principios de Imparcialidad y de Trato Justo e Igualitario en las contrataciones públicas. 

14.      Ahora bien, cierto es que el proceso impugnado fue convocado bajo la modalidad a suma alzada, donde lo único que es materia de evaluación es el monto total ofertado, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal; sin embargo, ello no significa de modo alguno que se deje de lado la importancia que reviste la coincidencia entre las fechas del Presupuesto Base y de los costos de la oferta económica, en tanto su relevancia transciende al ámbito contractual con efectos directos para ambas partes de la relación jurídica. Por consiguiente, la evaluación de la propuesta económica reducida al monto ofertado tiene sentido sólo en la medida que el mismo haya sido formulado con los precios vigentes a la fecha del valor referencial, lo cual debe ser señalado expresamente por el postor. 

15.     En virtud del análisis efectuado, y atendiendo a lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el recurso de apelación venido en grado debe ser declarado infundado, por lo que corresponde ratificar la descalificación económica del postor ARMANDO VIDAL VILLALTA ING. E.I.R.L. y el acto de otorgamiento de la buena pro a favor de TJ & F ARQUITECTOS E.I.R.L. 

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Derik Latorre Boza y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Cabieses López y Víctor Rodríguez Buitrón, atendiendo a la conformación de las Salas del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004.PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004.PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;  

 

 


[1] Mediante Razón por Secretaría se advirtió que el monto de la garantía presentada por EL IMPUGNANTE resultaba insuficiente y que ello no había sido observado, en su oportunidad, por la Oficina Desconcentrada del CONSUCODE en Piura.

[2] El artículo 36 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, señala que “(…) El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modificaciones, siempre que no impliquen variación alguna en las características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de selección.”

[3] “Estas cláusulas de reajuste de precios tienen como función, como razón de ser única, esencial y específica, asegurar que los pagos se hagan de acuerdo con el valor real que les correspondía originalmente, para de esta manera otorgar al prestador de la actividad el valor cuya expresión actual represente, con integral fidelidad, la misma sustancia económica a la que estaba obligado el promotor del certamen licitatorio en la oportunidad que eligió la oferta.” BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Cláusula de Reajuste de Precios, Derecho Administrativo, Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Editorial Abeledo Perrot, Argentina, página 912.

[4] Cámara Peruana de Construcción, Fórmulas Polinómicas de Reajuste Automático en Obras de Construcción, Tercera Edición, pág. 5.

 

 

LA SALA RESUELVE: 

1.       Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por ARMANDO VIDAL VILLALTA ING. E.I.R.L. contra la descalificación de su propuesta económica; y, por su efecto, ratificar dicho acto y el otorgamiento de la buena pro a favor de TJ & F ARQUITECTOS E.I.R.L. de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 004/2007/CEP/ADS/MDEA por los fundamentos expuestos. 

2.       EJECUTAR la garantía otorgada por el impugnante para la interposición de su recurso de apelación.

3.       Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales pertinentes.

4.       Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ss.

Latorre Boza

Cabieses López

Rodríguez Buitrón