Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 513/2001.TC-S1

Lima, 21 NOV. 2001

Vistos en sesión de la Primera Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de 30.10.2001, el Expediente No. 443.2001.TC, referente a la solicitud de aplicación de sanción al contratista Ing. Héctor José Cangalaya Vilca, por resolución de contrato en la ejecución de la obra: "Construcción de Plaza la de Armas de Purus-II Etapa- Puerto Esperanza objeto de la Adjudicación Directa Selectiva No. 002-2000-MPP, contratada con la Municipalidad Provincial de Purus.

CONSIDERANDO:

Que, el 08.08.2000, se suscribió el contrato para la ejecución de la obra citada en la parte expositiva de la presente resolución, bajo el Sistema a precios unitarios, por el monto de S/. 449 916,71 Nuevos Soles y un plazo de ejecución de 90 días calendario;

Que, el 13.02.2001, mediante Resolución de Alcaldía N° 020-2001-MPP-AL notificada vía conducto notarial el 27.03.2001, la Entidad, resuelve el contrato, por la causal de incumplimiento al no haber el contratista cumplido con levantar las observaciones formuladas en el acto de recepción de la obra, adicionalmente se le aplica la penalidad por incumplimiento ascendente al 10% del monto contractual;

Que, el 30.03.2001, el contratista interpone Recurso de Apelación contra la Resolución de Alcaldía No. 020-2001-MPP-AL, argumentando como sustento del mismo que se ha producido una retención arbitraria de S/. 14 269,45 Nuevos Soles bajo la denominación de fondo de garantía; la del pago de la valorización N° 04 ascendente a S/. 9 901,38 Nuevos Soles; y que las observaciones "se han levantado parcialmente"; que el contratista ha solicitado la intervención económica de la obra por conducto notarial el 09.02.01; y que la suspensión del levantamiento de observaciones se ha producido hasta que la Entidad cumpla con los pagos pendientes y devolución de retención;

Que, el 03.04.2001, mediante Oficio N° 0001-2001-MPPP-ALC-DM, la Entidad hace de conocimiento del CONSUCODE el incumplimiento del contrato del Ing. Civil Héctor José Cangalaya Vilca, que diera lugar a la resolución del mismo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 210° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo No. 013.2001.PCM;

Que, el 06.04.2001, la Entidad expresa al contratista que no podrá efectuar el pago de la Cuarta Valorización por existir mandato judicial de retención y depósito a favor del Juzgado de Paz Letrado de la Provincia de Purus. En cuanto a la devolución del fondo de garantía le señala que ha prestado su consentimiento a través de su comportamiento a lo largo de las cuatro valorizaciones y que no se ha procedido a la devolución por haberse producido el incumplimiento del contrato;

Que, el 03.05.2001, mediante Oficio N° 042-2001-MPP-OEP, la Entidad hace de conocimiento del Tribunal ante el requerimiento de éste que la Resolución de Alcaldía N° 020-2001-MPP-AL, por la que se resuelve el contrato aún no ha quedado consentida por lo que los antecedentes administrativo serán remitidos cuando tal evento se produzca;

Que, el 16.08.2001, mediante Oficio N° 120-2001-MPP-ALC la Entidad cumple con remitir los antecedentes administrativos respectivos, y manifiesta que la Resolución de Alcaldía No. 020-2001-MPP-AL, ha quedado consentida;

Que, el 16.10.2001, el Ing. Héctor José Cangalaya Vilca cumple con presentar sus descargos manifestando como causas que le eximen de responsabilidad la retención ilegal del 5% de las tres primeras valorizaciones de obra bajo la denominación de fondo de garantía por un importe de S/. 14 269,25 Nuevos Soles; la no atención de la Entidad a la solicitud de intervención económica, y que no existe equivalencia entre el importe retenido por la Entidad y los "acabados" que falta a la obra;

Que, se advierte de autos que entre las partes no existe discrepancia respecto a que efectivamente se han producido observaciones en el momento de la recepción de la obra, en lo que existe discrepancia es que mientras que la Entidad asevera que el levantamiento no se ha producido por causas injustificadas, el contratista manifiesta que en realidad ha suspendido el cumplimiento de sus obligaciones al haberse generado retenciones indebidas bajo el concepto de fondo de garantía, falta de atención de la Entidad a la solicitud de intervención económica y desequilibrio entre lo retenido y lo que falta para culminarla;

Que, conviene advertir en cuanto al tema de las retenciones del 5% de cada una de las tres valorizaciones en concepto de fondo de garantía que de acuerdo a la legislación en vigor a la fecha de ejecución del contrato, esto es, Ley 26850 y disposición reglamentaria aprobada por D.S. N° 039-98-PCM, no existía y la obligación de retener se ha afectado, consecuentemente, la normal liquidez de la obra;

Que, téngase en cuenta que el argumento de la Entidad, referido a que el contratista ha admitido la retención deviene en carente de sustento, por cuanto si la legislación no le permitía a la Entidad efectuar tal retención al no estar así contemplado en la legislación, ella no debió realizarlo, colocándose cuando actuó en distinta forma fuera del marco regulatorio y, con ello, afectando la liquidez de la obra;

Que, en cuanto al no pago de la valorización N° 4 argumentada por el contratista, la Entidad le manifestó oportunamente que tal circunstancia no se produciría por existir mandato judicial de retención, aspecto éste que no ha sido desvirtuado por el contratista;

Que, en cuanto al argumento del contratista que el no levantamiento de observaciones se ha producido como consecuencia de la suspensión de sus obligaciones por el no pago de valorización y no devolución del denominado fondo de garantía, se advierte de los actuados que ello, si bien fue reiteradamente solicitado, no fue señalado explícitamente a la Entidad;

Que, el inciso b) del artículo 177° del Reglamento de la Ley 26850, aprobado por Decreto Supremo N° 039-98-PCM, consideraba que el incumplimiento injustificado de las obligaciones contractuales que han dado lugar a la resolución del contrato era sancionable con inhabilitación temporal no menor de un (1) año, norma aplicable en virtud de lo dispuesto en la Tercera Disposición Transitoria del Texto Unico Ordenado de la Ley 26850 aprobado por D.S. N° 012-2001-PCM;

Que, tal como el mismo artículo 177° citado regula, la sanción debe ser fijada para cada caso atendiendo a las circunstancias específicas del mismo, y considerando las denominadas circunstancias atenuantes;

Que, en el presente caso tales atenuantes se dan por cuanto se trata de una obra en etapa de levantamiento de observaciones y el contratista estuvo afecto a retenciones indebidas por concepto no previsto en la legislación;

Con arreglo a las facultades conferidas en el artículo, 52°, 59°, 61° del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo No. 012.2001.PCM y articulo 204° de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No. 013.2001.PCM, analizado los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;

SE RESUELVE:

  1. Sancionar al contratista Ing. Héctor José Cangalaya Vilca con suspensión de un (01) mes en el ejercicio de su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución, medida que entrará en vigencia a partir del día siguiente de la notificación al infractor.

  2. Poner en conocimiento la presente resolución a la Gerencia de Registros para las anotaciones de ley correspondientes.

  3. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales pertinentes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS:

Delgado Pozo

Rodríguez Ardiles

Cabieses López