Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 545/2001.TC-S2

Lima, 03 DIC. 2001

Visto en sesión de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, del 30.11.2001, el Expediente N° 576-2001.TC referente al recurso de revisión interpuesto por la empresa Ely Lilly Interamérica Inc. Sucursal Peruana, en adelante el Postor, contra la denegatoria ficta recaída en su recurso de apelación, configurada durante la tramitación de la Licitación Pública No. 0199L00161, Ítems N° 122 (Hormona de Crecimiento 10 UI o más) y 227 (Tiamazol 5 mg.), convocada por el Seguro Social de Salud, en adelante La Entidad, para la adquisición de medicamentos; oídos los informes orales, y

CONSIDERANDO:

Que, con fecha 02 de agosto del 2001, el Seguro Social de Salud, ESSALUD, en adelante La Entidad, convocó a la Licitación Pública No. 0199L00161, para la "Adquisición de Medicamentos";

Que, la empresa Ely Lilly Interamérica Inc. Sucursal Peruana se presenta como postor en los ítems 122 y 227, para la adquisición de la Hormona de Crecimiento 10 UI o más y Tiamazol 5 mg., respectivamente;

Que, en acto público del 21 de setiembre del 2001 la Entidad descalificó las propuestas técnicas del Postor, otorgando la buena pro en cada uno de ellos;

Que, con fecha 28 de setiembre el Postor interpuso recurso de apelación contra la descalificación técnica de sus propuestas, subsanando las omisiones el día 02.10.2001;

Que, con fecha 17 de octubre del 2001, el Postor interpone el Recurso de Revisión contra la presunta denegatoria ficta del recurso de apelación, indicando que la Entidad debió resolver hasta el 10 de octubre del 2001 sin que ello ocurriese;

Que, el 26 de octubre del 2001, la Entidad notifica la Resolución de Gerencia General No. 493-GG-ESSALUD-2001, mediante la cual declara fundado el recurso de revisión respecto del ítem 227;

Que, 26 de octubre del 2001, la Entidad absuelve el traslado;

Que, teniendo en cuenta que la información presentada por el Postor y la Entidad resultaban insuficientes para la resolución del caso, con fecha 09 de noviembre del 2001 se solicitó la remisión de información adicional. A la Entidad se solicitó la remisión de las actas de la realización de la evaluación técnica correspondientes a los ítems que se impugnan; la explicación del documento denominado "Detalle de Calificación", que consignado a fojas 431 de los anexos remitidos. Específicamente, debe explicar lo que significa el término "post" y los números que aparecen debajo de dicho rubro, así como la asignación de puntajes totales y la explicación, no científica, de lo que se entiende por naturaleza biológica y su relación con el incumplimiento del período de vigencia del medicamento y la vigencia de los medicamentos. A su vez, al Postor se solicitó la explicación, no científica, de lo que se entiende por naturaleza biológica y su relación con la evaluación técnica de los productos ofertados y la vigencia de los medicamentos;

Que, las partes del proceso cumplieron con la remisión de la información adicional;

Que, el expediente fue declarado expedido para resolver el día 26 de noviembre del 2001;

Que, de modo preliminar, debemos indicar la impugnación concierne a la descalificación de las propuestas técnicas y no al otorgamiento de la buena pro, aún cuando el día de la descalificación de la propuestas sea el mismo del otorgamiento de la buena pro;

Que, en efecto, la diferencia entre la impugnación de la buena pro y la de la evaluación de las propuestas, es que la primera implica la discusión de la decisión de la Entidad de otorgar la buena pro a una persona distinta del impugnante, sea por razones de hecho o de derecho; en tanto que la segunda concierne a la controversia suscitada por la disconformidad del impungnante respecto de la evaluación de su propuesta, sea en la etapa de evaluación de propuesta técnica y/o económica, sin perjuicio de que resolución del recurso signifique la alteración del orden de los postores en el cuadro comparativo;

Que, en otros términos, la impugnación de la buena pro implica el desacuerdo del impugnante de la evaluación de la propuesta de un tercero, mientras que la impugnación de la evaluación de propuestas significa el desacuerdo con la evaluación de la oferta del impugnante;

Que, en ese sentido, el Postor no ha impugnado el otorgamiento de la buena pro, por lo que el número de días para resolver el recurso de apelación era de cinco (5) y no de díez (10), de conformidad con el numeral 2 del artículo 170;

Que, respecto de la impugnación del ítem 227, la Resolución de Gerencia General No. 493-GG-ESSALUD-2001 al declarar fundado el recurso en dicho extremo, ha incurrido en una causal de nulidad dado que dicho acto expreso fue dictado con prescindencia del cumplimiento de una norma esencial del procedimiento, cual es el plazo de la Entidad para resolver;

Que, en ese sentido, el Tribunal debe pronunciarse respecto de las omisiones del Protocolo de Análisis del Postor. Así, pues, se aprecia que los datos del número, edición y año de dicho documento se encuentran señalados en las Hojas de Presentación adjuntas, de modo que complementan el carácter integral de la oferta;

Que, en ese sentido, debe retrotraerse a la etapa de evaluación técnica para la evaluación de la propuesta del Postor;

Que, sobre la impugnación concerniente a la descalificación de la propuesta presentada para el ítem 122, la controversia se refiere sobre el plazo de vigencia del producto ofertado;

Que, sobre el particular, los numerales pertinentes de las Bases Administrativas son el 4.8, 4.9 y 4.10. El primero constituye la regla general y se dispone el plazo de vigencia mínima de los medicamentos, el mismo que debe ser de dieciocho meses; en tanto que en los dos últimos se establece el plazo de los medicamentos que no pueden cumplir el plazo señalado en el numeral 4.8, es decir, aquellos que no puede cumplir con la regla general;

Que, el plazo de vigencia para el caso del numeral 4.8 de las Bases Administrativas se computa desde la primera entrega, para el caso de los tres primeros meses del suministro de los documentos, y desde la cuarta entrega, para los últimos tres meses del suministro. En otros términos, el término inicial de los medicamentos comprendidos en el numeral 4.8 está determinado por un factor establecido por la Entidad;

Que, a diferencia del supuesto anterior, en el caso de los numerales 4.9 y 4.10 el plazo de vigencia de los medicamentos se computa a partir de la fabricación del producto, conforme a lo señalado en el Anexo 11 de las Bases Administrativas, el mismo que no podrá ser menor al 80% del período de vigencia máxima especificada para el producto;

Que, el hecho que un medicamento pueda ser o no considerado para efectos de la aplicación de la regla general del numeral 4.8 de las Bases Administrativas depende de que su naturaleza biológica lo permita;

Que, en el caso concreto, la hormona de crecimiento 10 UI, o más, es un medicamento que contiene un componente biológico y que por lo mismo, al encontrarse fuera del organismo humano, sea en presentaciones o formulaciones farmacéuticas tiene un período de vida muy limitado, debido a factores tales como la temperatura, humedad, entre otros;

Que, conforme al Protocolo de Análisis presentado por el Postor, la fecha de manufactura es el 01 de mayo del 2001 y la fecha de expiración el 01 de mayo del 2003, lo que significa que el plazo de vigencia del producto es de veinticuatro meses;

Que, si consideramos que el 80 % del plazo de vigencia máxima del producto ofertado por el postor es 19.2 meses, se comprueba que dicho plazo es mayor al de la vigencia mínima dispuesta en el numeral 4.8 de las Bases Administrativas;

Que, en ese sentido, aún cuando el medicamento contiene un componente biológico, el tiempo de vigencia máxima para el producto, considerado desde su fabricación, permite que pueda cumplir con el tiempo mínimo de vigencia dispuesto en el numeral 4.8 de las Bases Administrativas;

Que, en consecuencia, los plazos de 17 y 16 meses establecido por el Postor en el Anexo 11 de la propuesta técnica se encuentran son inferiores al plazo mínimo de vigencia del 18 meses dispuesto en el numeral 4.8 de las Bases Administrativas;

Que, adicionalmente, el caso del Postor no se configura en el supuesto considerado en los numerales 4.9 y 4.10 de las Bases Administrativas, por lo que no era procedente la presentación del Anexo 11;

De conformidad con las facultades conferidas por el Texto Unico Ordenado e la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo No. 012-2001-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No. 013-2001-PCM; y de concluido el debate correspondiente;

SE RESUELVE:

  1. Declarar la nulidad de la Resolución de Gerencia General No. 493-GG-ESSALUD-2001 por haberse dictado de manera extemporánea y transgredido una norma esencial del procedimiento administrativo.

  2. Declarar infundado el recurso de revisión interpuesto contra la denegatoria ficta del recurso de apelación presentado el 28 de setiembre del 2001 ante la Entidad, respecto del ítem 122 de la Licitación Pública No. 0199L00161.

  3. Declarar fundado el recurso de revisión interpuesto contra la denegatoria ficta del recurso de apelación presentado el 28 de setiembre del 2001 ante la Entidad, respecto del ítem 227 de la Licitación Pública No. 0199L00161, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de evaluación técnica.

  4. Ejecutar la garantía presentada en el recurso de revisión respecto del ítem 122.

  5. Devolver la garantía presentada en el recurso de revisión respecto del ítem 227.

  6. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines consiguientes

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS:

Ochoa Cardich

Wendorff Rodríguez

Beramendi Galdós