Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 502/2001.TC-S2

Lima, 19 NOV. 2001

Visto en sesión de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del 16.11.2001 el expediente N° 586/2001.TC, referente al recurso de revisión interpuesto por la empresa Schein Farmacéutica del Perú S.A., contra la Resolución de Gerencia General N° 450-GG-ESSALUD-2001, y

CONSIDERANDO:

Que, el Seguro Social de Salud, en adelante ESSALUD, convocó a la Licitación Pública N° 0199L00161 con el objeto de contratar el suministro de medicamentos;

Que, para el ítem N° 15 (Atracurio Besilato 10 mg/ml) se presentaron como postores las empresas Schein Farmacéutica del Perú S.A. y Laboratorios AC Farma S.A. Asimismo, para el ítem N° 63 (Dobutamina 250 mg/20 ml p/inf.iv) se presentaron como postores las empresas Schein Farmacéutica del Perú S.A., Eli Lily Interamérica Inc., Abbot Laboratorios S.A. y Laboratorios AC Farma S.A. Para el ítem N° 65 (Dopamina 200mg/5 ml p/inf.iv) se presentaron propuestas de las empresas Schein Farmacéutica del Perú S.A., Abbot Laboratorios S.A., Laboratorios AC Farma S.A. y Sanderson S.A;

Que, con fecha 21 de septiembre de 2001 se otorgó la Buena Pro de los ítems Nos. 15, 63 y 65 a la empresa Schein Farmacéutica del Perú S.A., habiéndose descalificado la propuesta de la empresa Laboratorios AC Farma S.A. por las siguientes razones: 1) En los ítems Nos. 15, 63 y 65 los protocolos de análisis de los productos ofertados no estaban firmados por el Químico Farmacéutico Regente; y, 2) El envase del producto ofertado en el ítem N° 46 no era el adecuado para el uso del producto;

Que, el día 28 de septiembre de 2001 la empresa Laboratorios AC Farma S.A., interpuso recurso de apelación contra la descalificación de sus propuestas en los ítems Nos. 15, 46, 63 y 65 de la Licitación Pública, el cual fue resuelto mediante la Resolución de Gerencia General N° 450-GG-ESSALUD-2001, fechada el 15 de octubre de 2001, la cual declaró fundado el recurso respecto de los ítems Nos. 15, 63 y 65 y sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro de dichos ítems, retrotrayendo el proceso a la etapa de evaluación de propuestas, con el objeto de que el Comité Especial otorgue un plazo no mayor de dos días para que la empresa Laboratorios AC Farma S.A. subsane el defecto de forma en los protocolos de análisis. Con relación al ítem N° 46 se declaró infundado el recurso de apelación;

Que, con fecha 22 de octubre de 2001 la empresa Schein Farmacéutica del Perú S.A., en adelante la impugnante, presentó al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado recurso de revisión contra la Resolución de Gerencia General N° 450-GG-ESSALUD-2001, solicitando revocar dicha resolución en la parte que declaró fundado el recurso de apelación presentado por la empresa Laboratorios AC Farma S.A. y, en consecuencia, confirmar la Buena Pro inicialmente declarada en su favor por el Comité Especial en los ítems Nos. 15, 63 y 65;

Que, los fundamentos del recurso de revisión son los siguientes: 1) Las propuestas de la empresa Laboratorios AC Farma S.A. en los ítems Nos. 15, 63 y 65 fueron descalificadas porque siendo importados los productos ofertados, los respectivos certificados de análisis debieron contar con la firma del Químico Farmacéutico Regente, requisito que no cumplían; 2) La empresa Laboratorios AC Farma S.A. conocía el anotado defecto de forma en su propuesta por lo menos desde el día en que presentó su recurso de apelación y, en lugar de subsanar el defecto con el escrito de interposición de la apelación, omitió hacerlo, con lo que dejó vencer el plazo otorgado por Ley; por lo que tampoco es procedente que la Entidad le haya otorgado un nuevo plazo para proceder en el sentido indicado; 3) Los productos ofertados por la empresa Laboratorios AC Farma S.A. son terminados importados, por lo que no cabe que el postor sea un laboratorio sino una droguería, tal como lo dispone el artículo 2° del Decreto Supremo N° 021-2001-SA., pues los laboratorios no están en capacidad de comercializar productos importados sino que deben hacerlo las droguerías; 4) Lo expuesto concuerda con lo dispuesto por las Bases en su numeral 5.6 literal k) que señala que en el caso de productos importados el protocolo o certificado de análisis debe estar firmado por el responsable del control de calidad del laboratorio fabricante y la firma y el sello del químico farmacéutico regente, profesional que es precisamente exigible a las droguerías y no a los laboratorios; 5) El argumento de la empresa Laboratorios AC Farma S.A. de haber encargado la fabricación de los productos, lo cual no les priva a estos de su condición de importados, por lo que el postor debió haber sido una droguería y no un laboratorio; 6) En el producto ofertado por la empresa Laboratorios AC Farma S.A. en el ítem N° 15 la concentración debería ser de 27.5 mg/ampolla y no 28.75, pues dichos rangos máximos corresponden al 110.0% de concentración en la prueba de valoración del Atracurio Besilato;

Que, con fecha 05 de noviembre de 2001 ESSALUD presentó un escrito absolviendo el traslado del recurso conferido, en el que manifiesta lo siguiente: 1) El Comité Especial no consideró el otorgamiento de plazo para la subsanación de la propuesta de la empresa Laboratorios AC Farma S.A., por lo que, dentro de los cinco días de conocida su descalificación, la referida empresa apeló dicha decisión, concluyendo la Gerencia General que el Comité Especial debería conceder el plazo pertinente para la respectiva subsanación; 2) El artículo 3° del Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines dispone que la facultad para la fabricación, importación o comercialización de productos farmacéuticos se adquiere a través de la obtención del Registro Sanitario, documentos que presentado la empresa Laboratorios AC Farma S.A. en sus propuestas, por lo que el Comité Especial entendió que cumple con los requisitos legales;

Que, el día 6 de noviembre de 2001 la empresa Laboratorios AC Farma S.A. presentó un recurso absolviendo el traslado del recurso de revisión, en el que señala lo siguiente: 1) Al no haberse otorgado plazo para la subsanación de los defectos de forma advertidos en sus propuestas, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro y su descalificación como postor dentro del plazo establecido por Ley; 2) En su caso, encargó la elaboración de los productos ofertados a un laboratorio extranjero, lo cual está permitido por el artículo 78° del Decreto Supremo N° 021-2001-SA, por lo que le es aplicable la responsabilidad a que alude el artículo 63° del referido cuerpo normativo; 3) De acuerdo con la legislación vigente es posible su participación como laboratorio en procesos de selección ofertando productos elaborados por encargo suyo, lo cual se acredita, además, con el Registro Sanitario expedido por DIGEMID;

Que, los fundamentos del recurso de revisión son los siguientes: 1) Que la empresa Laboratorios AC Farma S.A. en lugar de subsanar el defecto de su propuesta presentó recurso de apelación "con lo que dejó vencer largamente el plazo otorgado por ley" (sic); 2) Que la empresa referida no está habilitada para postular en los procesos de selección pues los productos importados, que son materia de su propuesta, sólo pueden ser ofertados por las droguerías; y, 3) La concentración del producto ofertado en el ítem N° 15 por la empresa Laboratorios AC Farma S.A. excede los límites de la prueba de valoración de Atracurio Besilato;

Que, con relación al primer argumento, sostiene la Impugnante que "ya conociendo el postor de la omisión de sus Certificados de Análisis y estando en capacidad de subsanar dentro del plazo de dos días de conocido el motivo de su descalificación, optó por no subsanarlo dejando transcurrir largamente el plazo de ley, no es procedente que la Gerencia General de ESSALUD les dé un nuevo plazo de dos días para la subsanación de un error que estuvieron en completa aptitud de subsanar desde que conocieron del motivo de su descalificación.";

Que, al margen de que ESSALUD, la impugnante y la empresa Laboratorios AC Farma S.A. hayan admitido la naturaleza subsanable del defecto de la propuesta de ésta última, resulta claro que carece de sustento la afirmación de que hubiera vencido el plazo para efectuar dicha subsanación, pues tal plazo no fue concedido por el Comité Especial, lo cual precisamente motivó el recurso de apelación cuyos argumentos fueron admitidos en este extremo por la resolución que resolvió el referido recurso, pues el inciso a) del artículo 59° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado prevé que el Comité Especial debe otorgar un plazo para la subsanación de defectos de forma tales como omisiones o errores subsanables;

Que, el segundo argumento sostenido por la Impugnante es que la empresa Laboratorios AC Farma S.A. estaría impedida de participar en el proceso de selección materia de autos por cuanto únicamente las droguerías pueden comercializar productos importados y no los laboratorios;

Que, la empresa AC Farma S.A. ha señalado que en su caso los productos ofertados han sido fabricados por laboratorios extranjeros por encargo, modalidad permitida por el artículo 78° del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos, aprobado mediante Decreto Supremo N° 021-2001-SA, no existiendo ninguna norma legal que impida la participación de laboratorios en procesos de selección ofertando productos fabricados por encargo, más aún si dichos productos cuentan con registros sanitarios que permiten su comercialización a nivel nacional;

Que, de la revisión de los actuados se advierte que, en efecto, los productos ofertados han sido elaborados por los laboratorios Biosano S.A. de Chile y Kwang Myung Pharm Co. Ltd. Korea y, tal como señalan las copias de las resoluciones directorales Nos. 3904, 10468 y 10165 SS/DIGEMID/DERN/DR, los productos han sido elaborados para la empresa Laboratorios AC Farma S.A;

Que, la fabricación por encargo es una modalidad permitida por la legislación nacional, específicamente por el artículo 78° del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos, aprobado mediante Decreto Supremo N° 021-2001-SA. Del mismo modo, es necesario recordar, tal como lo ha hecho ESSALUD, que el artículo 3° del Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines dispone que "La obtención del Registro Sanitario de un producto faculta su fabricación o importación y su comercialización por el titular del registro en las condiciones que establece el presente Reglamento";

Que, conforme se ha expuesto la empresa Laboratorios AC Farma S.A. ha acreditado contar con el Registro Sanitario de los productos ofertados en el proceso materia de selección materia de autos, así como la fabricación por encargo de dichos productos, lo cual le habilita para su comercialización, por lo que carece de sustento la afirmación de la Impugnante en el sentido de que únicamente las droguerías pueden ser postores de productos elaborados en el exterior en los procesos de selección del Estado, posición que no tiene amparo en la legislación nacional y constituye una interpretación errada de los artículos 2° y 49° del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos, cuyo sentido es regular la importación y comercialización de los productos a que se refiere el indicado Reglamento, norma que no establece la obligación de que los laboratorios cuenten con una sección droguería para la importación o comercialización de los productos fabricados por encargo en el exterior ni tampoco la prohibición de que dichos laboratorios oferten en los procesos de adquisición del Estado productos fabricados en el exterior por encargo suyo y que, además, cuentan con Registro Sanitario expedido a su nombre. Si bien este aspecto tiene relación con la exigencia genérica establecida en las Bases respecto de la firma del Químico Farmacéutico Regente de los protocolos de análisis de los productos ofertados, al haberse admitido por la empresa que dicho requisito puede ser subsanado debe concluirse que no existe agravio que deba enmendarse y no constituye materia de pronunciamiento;

Que, el argumento final de la empresa Impugnante es que la concentración del principio activo del producto ofertado en el ítem N° 15 por la empresa Laboratorios AC Farma S.A. excede los límites de la prueba de valoración de Atracurio Besilato. Como fluye evidente de la lectura de este extremo del recurso, la impugnante cuestiona un asunto que no ha sido resuelto por la Entidad en la resolución recurrida, sencillamente porque no constituye un tema decidendi, pues, tal como se ha expuesto, tanto la propuesta técnica como económica de la empresa referida no fueron objeto de evaluación al haberse descalificado por un defecto que la propia Entidad ha resuelto que debe enmendarse, para proceder a la evaluación respectiva. Por tanto, este extremo del recurso debe ser declarado infundado;

De conformidad con las atribuciones conferidas por el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 012-2001-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, revisados los antecedentes, oído el informe oral de las partes en audiencia pública del día 18 de octubre de 2001 y luego de agotado el correspondiente debate;

SE RESUELVE:

  1. Declarar infundado el recurso de revisión interpuesto por la empresa Schein Farmacéutica del Perú S.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 450-GG-ESSALUD-2001, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

  2. Ejecutar la garantía presentada por la empresa Schein Farmacéutica del Perú S.A para la presentación del recurso de revisión.

  3. Devolver los antecedentes a la Entidad.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS:

Ochoa Cardich

Wendorff Rodríguez

Beramendi Galdós