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Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado |
Resolución Nº 406/2001.TC-S2 Lima, 05 OCT. 2001 Visto en la sesión de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del 04.10.2001 el expediente No. 434-2001.TC, referente al recurso de revisión interpuesto por el postor Laboratorio AC Farma, en adelante El Postor, contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 39 de la Licitación Pública No. 01-2001-IN-PNP/FOSPOLI, convocada por el FONDO DE SALUD DE LA POLICIA NACIONAL DEL PERÚ, en adelante La Entidad, para la adquisición de material médico, medicinas y otros; oídos los informes orales de las partes, y CONSIDERANDO: Que, con fechas 06 y 07 de abril de 2001, la Entidad convocó a la Licitación Pública No. 01-2001-IN-PNP/FOSPOLI con el objeto de adquirir material médico diverso; Que, el Postor presentó ofertas, entre otros, en el ítem N° 039 (Antimicótico Imidazólico Crema Vaginal); Que, el 17 de Julio de 2001, se llevó a cabo el acto público de adjudicación, en la cual previamente se dio a conocer los resultados de la evaluación técnica de los postores y se procedió a la apertura de los sobres conteniendo las propuestas económicas para su evaluación. Como resultado de la evaluación de las propuestas se adjudicó la Buena Pro del ítem No. 039 al Postor; Que, con fecha 26 de Julio de 2001, se notificó al Postor el recurso de apelación interpuesto por la empresa Schering Peruana S.A. contra el otorgamiento de la Buena Pro en el ítem No. 039 del proceso de selección materia de autos, habiéndose absuelto el traslado con fecha 01 de agosto de 2001; Que, el Consejo de Administración de la Entidad, mediante Resolución No. 31-2001-PCA-FOSPOLI, fechada el 06 de agosto del año en curso, notificada al Postor el 09 de agosto de 2001, declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa Schering Peruana S.A., adjudicándosele la Buena Pro del ítem en cuestión; Que, con fecha 16 de agosto de 2001, el Postor presentó ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado recurso de revisión contra la Resolución N° 30-2001-PCA-FOSPOLI; Que, el Postor fundamenta su recurso en lo siguiente: 1) La decisión del Comité de Administración se basa en la comparación del precio por gramo de los productos Icaden tubo por 40 gramos y Clozol Crema Vaginal tubo por 8 gramos, lo cual daría como resultado que el producto de la empresa Schering Peruana S.A. tendría un precio por gramo de 0,356 nuevos soles por gramo y la del Postor 1,031 soles por gramo; 2) Los productos ofertados por ambas empresas no pueden ser comparados en lo que respecta al precio por gramo, pues el producto del Postor, Clozol Crema Vaginal tubo por 8 gramos mas aplicador es 7 a 10 veces más potente, por lo que requiere de una sola aplicación, mientras que el producto ofertado por la empresa Schering Peruana S.A. requiere aplicarse durante 7 días consecutivos para obtener el mismo efecto terapéutico; 3) El costo del tratamiento con el producto del Postor es menor; 4) La decisión del Comité de Administración de la Entidad se ha basado en la interpretación equivocada de la absolución a la consulta No. 28 de la integración de las Bases del proceso materia de autos, la cual precisa que la evaluación del producto tomará en cuenta el miligramaje, volumen y dosificación, habiéndose considerado en la evaluación, por el contrario, únicamente el miligramaje, sin considerar los dos otros factores; 5) Tomando en cuenta los factores de evaluación descritos, el costo total del producto ofertado por el Postor es 42 % menor al de la empresa Schering Peruana S.A., pues se aplica una sola vez, a diferencia del otro producto que requiere una aplicación durante 7 días consecutivos; 6) La resolución recurrida interpreta equívocamente el término miligramaje, que se refiere a la concentración del principio activo presente en el medicamento ofertado y no a la presentación del producto, conforme se aprecia de la lista de requerimientos del proceso de selección que señala, en casos como los ítems Nos. 01, 02 y 03, la indicación de concentración en miligramos; 7) La comparación del miligramaje entre dos sustancias como el clotrimazol y el isoconazol, que tienen diferente posología, carece de sustento técnico y científico y conduce a confusión; 8) La descalificación del producto del Postor se ha basado también en que éste tendría la condición de OTC; 9) la condición OTC del producto ofertado por el Postor no se opone a las exigencias de las especificaciones técnicas del proceso que señalan que los productos ofertados deben requerir prescripción médica, pues en los centros hospitalarios de la Policía Nacional del Perú no es posible la venta de los medicamentos; 10) Lo expuesto precedentemente se corrobora porque en el proceso materia de autos se han presentado diversos productos de venta libre al público, tales como los productos Mylanta Il y Apronax por 275 mg (tab), calificados ambos en los ítems Nos. 031 y 275; y, 11) A la calificación de su producto ofertado debería habérsele agregado un 15 % adicional, de conformidad con las normas del Decreto de Urgencia N° 064-2000, lo cual ha sido soslayado por la Entidad; Que, con fecha 29 de agosto del año en curso, la empresa Schering Peruana S.A. se dirige al Tribunal manifestando, entre otros, que el producto Clozol Crema Vaginal (Clotrimazol al 10%) no es ofrecido en ningún punto de venta, por lo que, considerando que todas las experiencias realizadas en el Perú han sido reportadas en la concentración de Clotrimazol al 1%, consideran imposible que el Postor haya presentado protocolos de uso terapéutico que amparen la experiencia médico-paciente de haber utilizado el producto ofertado por el Postor en el proceso materia de autos, por lo que solicita la verificación de los referidos protocolos. Añade que el registro del producto ofertado por el Postor se ha producido recién en el mes de mayo, en fecha posterior a la convocatoria de la Licitación Pública materia de autos; Que, con fecha 05 de septiembre del año en curso, el Postor se dirige nuevamente al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado reiterando los fundamentos de su recurso de revisión y añadiendo que la Entidad ha empleado un doble criterio de evaluación por cuanto el producto ofertado por la empresa Schering Peruana S.A. también tiene la condición de OTC. Asimismo, ampliando los alcances de su recurso de revisión, solicita se declare la descalificación de la referida empresa por cuanto el Certificado de Buena Prácticas de Manufactura presentado por ella se encuentra vencido; Que, con fecha 11 de septiembre de 2001 el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado solicitó a la Entidad que precise los criterios técnicos utilizados para comparar el miligramaje de los productos CLOZOL (Clotrimazol 10%) e ICADEN (Isoconazol), la metodología utilizada para determinar el costo en nuevos soles por gramo de cada uno de los referidos productos, la forma en que se aplicó los criterios miligramaje, volumen y dosificación en la calificación de las propuestas, así como la remisión de diversa documentación. Igualmente, ante la falta de motivación de la resolución impugnada al respecto, se solicitó opinión del Comité Especial acerca de la aplicación de la Ley No. 27143, Decreto Supremo No. 003-2001-PCM y Decreto de Urgencia No. 064-2000 al producto ofertado por el Postor; Que, con fecha 18 de septiembre de 2001 la empresa Schering Peruana S.A. dirige una comunicación al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado manifestando no estar obligada a contar de manera permanente con un Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura vigente, pues se expiden por las autoridades sanitarias del país de origen del producto sin que tengan un plazo de vigencia uniforme, siendo absurdo que, conforme se deduce del razonamiento expresado por el Postor, deba tramitarse la renovación del indicado documento cada 90 días. Añade que, en caso de que el Tribunal lo requiriese, solicitarían a las autoridades de Colombia la expedición de un nuevo certificado; Que, con fecha 01 de octubre de 2001, la Entidad remite las opiniones y documentación solicitada, manifestando lo siguiente: 1) Respecto de los criterios utilizados para comparar los productos ofertados por el Postor y por la empresa Schering Peruana S.A. manifiesta que "en el requerimiento de productos el principio activo es el mismo (…) lo que permite efectuar comparaciones entre los productos ofrecidos (…) dándose la posibilidad de variaciones en la necesidad de usar otros componentes para su aplicación o dosificación, lo cual puede o no ser ofrecido por el postor otorgándole ventajas comparativas, el volumen de la presentación que implica el uso en diferentes oportunidades en los casos de problemas que por la naturaleza de los pacientes (policías) puede ser repetitivo lo que hace que un producto de mayor volumen resulte más económico que uno de menor volúmen" (sic); 2) El precio por gramo de los medicamentos ofertados por las empresas ha sido la resultante de la división del precio ofertado por el postor entre la cantidad de gramos que tiene el producto ofertado; 3) Respecto de la aplicación de los criterios de miligramaje, volumen y dosificación, "se tomó en cuenta el miligramaje porque claramente la diferencia en tamaño era notoria, respecto a la dosificación se tomó en cuenta que el producto Clozol por su limitación de volumen no podía ser utilizado varias veces y que según la naturaleza del problema para el cual se usa el producto, ante la reincidencia del tipo de afección el producto Icaden puede ser usado en varias oportunidades, no logrando lo mismo con el producto Clozol por su limitado volumen; 4) Respecto de la aplicación de los beneficios de la Ley No. 27143 y Decreto de Urgencia No. 064-2000 a la propuesta del Postor, señala que no se aplicó porque según la experiencia de la Entidad la "casi totalidad de medicinas" exceden, en su composición, del 50% de productos importados a precios CIF; 5) Respecto de la condición OTC del producto ofertado por el Postor, la Entidad señala que de acuerdo con las Bases, es necesario que los productos cuenten con la prescripción de los médicos de la institución, lo cual "aludía al uso por parte de los galenos de los productos ofertados lo que se demostraba mediante la presentación de los protocolos de uso terapéutico (…)" (sic); y, 6) Finalmente, refiere la Entidad que el registro sanitario del producto ofertado por el Postor data de mayo del año en curso y que, al advertir que dicho producto no se ha usado ni adquirido anteriormente, lo cual llamó la atención, adoptaron la decisión de reevaluar el expediente técnico, habiéndose encontrado que los protocolos de uso terapéutico presentados por el Postor se refieren al producto Clotrimazol al 1% y no al 10%, tal como se ofertó el producto; Que, con fecha 01 de octubre del año en curso, la empresa Schering Peruana S.A. presenta un nuevo escrito señalando que los dos protocolos de uso terapéutico presentados por el Postor no se refieren al producto Clotrimazol al 10% Crema vaginal sino al 1%, por lo que dichos documentos no pueden ser tomados en cuenta por no corresponder al producto ofertado, razón por la que debe descalificársele de la licitación materia de autos. Añade que la actitud del Postor de sorprender tanto a la Entidad cuanto al Tribunal debe ser sancionada; Que, antes de analizar el fondo del recurso de revisión presentado, es necesario examinar la competencia de este Tribunal y la regularidad de la convocatoria efectuada por el Comité de Administración de la Entidad; Que, en ese sentido, de la revisión de los antecedentes y de la documentación presentada por el Fondo de Salud Policial (FOSPOLI), con fecha 01.10.2001, se aprecia que dicho fondo es creado por Decreto Supremo N° 015-B-87-IN, Siendo su Reglamento aprobado por Resolución Ministerial N° 0431-97-IN/PNP, debiendo acotarse que dicha Resolución nunca fue publicada; Que, en dicho Reglamento se establece que el Fondo de Salud de la Policía Nacional del Perú "es una Entidad sin fines de lucro, dependiente de la Dirección General de la Policía Nacional del Perú", estableciéndose en el mismo texto como atribuciones de su Consejo de Administración, entre las que se encontraba la designación de Comité especial, la aprobación de las Bases Administrativas de un proceso de selección y la convocatoria a dichos procesos; Que, el reglamento del Fondo de Salud de la Policía Nacional del Perú, aprobado por Resolución Ministerial N° 0431-97-IN/PNP adolece del defecto de publicidad, en tal sentido el artículo 51º de la Constitución establece que "la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado", por lo que la norma infralegal antes acotada carece de vigencia en nuestro ordenamiento legal, razón por la cual las atribuciones otorgadas por dicho reglamento, no tienen vigencia ni pueden regir dentro de nuestro marco legal; Que, debemos tener en cuenta además que las Entidades Públicas están sujetas al principio de legalidad o una vinculación positiva de la Administración a la Ley. En derecho público puede entenderse que lo que no está permitido expresamente a la Administración se encuentra prohibido; Que, el ámbito de aplicación del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), aprobado por Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM, está regulado por su art. 2° que precisa, de manera clara, que entidades se encuentran inmersas en el ámbito de aplicación de la Ley y en consecuencia están habilitadas legalmente para ser entidades licitantes: las entidades del Sector Público, con personería de derecho público y las entidades reguladas por la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado (LGPE), Ley N° 27209. Asimismo, precisa que se encuentran comprendidas dentro de los alcances de la LCAE: las empresas de derecho público o privado, ya sean propiedad del Gobierno Central, Regional o Local; y las empresas mixtas en las cuales el control de las decisiones de los órganos de gestión esté en manos del Estado y en general "los organismos y dependencias del Estado a los que la Ley otorgue capacidad para celebrar contratos"; Que, el FOSPOLI es un fondo que percibe recursos públicos (Art. 4° del D.S. N° 015-B-87-IN) adscrito dentro de la estructura del Ministerio del Interior. No es una persona pública estatal ni una entidad regulada en la LGPE (los Arts. 2° y 43° de la LGPE definen cuáles son entidades que constituyen pliegos presupuestarios, o unidades ejecutoras). Su propia normativa precisa que es dependiente de la Dirección General de la Policía Nacional del Perú (art. 1° del Reglamento del Fondo), sin que exista Ley o norma con rango de ley que le otorgue capacidad para celebrar contratos; Que, a mayor abundamiento, ni la Ley del Sector Interior, ni la normativa de creación y reglamentación del FOSPOLI (Decreto Supremo Nº 015-B-87-IN y Resolución Ministerial Nº 0431-97-IN/PNP) lo define como órgano desconcentrado del Ministerio del Interior al que pueda delegársele las funciones de adquirir y contratar; Que, cabe anotar que, como ya indicamos la Resolución Ministerial que aprueba el reglamento no fue publicada. En rigor este reglamento es una norma no publicada que por tanto carece de existencia en nuestro ordenamiento jurídico, conforme al art. 51° de la Constitución. Sin perjuicio de ello, esta norma infralegal no puede atribuir capacidad para contratar a FOSPOLI en contravención al artículo 2° de la LCAE. En este sentido se debe entender que cualquier norma anterior y de inferior jerarquía a LCAE que le sea incompatible está derogada tácitamente, como lo expresa claramente la tercera disposición final de dicha norma; Que, se debe mencionar que al FOSPOLI no le es aplicable la excepción prevista en el art. 9° del Reglamento de la LCAE dado que no es un órgano desconcentrado, con capacidad para contratar asignada por la Ley, al que se le puede delegar y menos aun asignar mediante una resolución ministerial la función de entidad licitante, ni está definido como órgano funcional con presupuesto propio y autonomía administrativa. En consecuencia, corresponde al Ministerio del Interior ser la entidad licitante siendo la titularidad de esta competencia irrenunciable e intransferible al FOSPOLI; Que, el proceso de selección convocado por FOSPOLI está viciado de manifiesta nulidad por tratarse de un órgano manifiestamente incompetente (art. 57° de la LCAE); Que, en el supuesto negado que se reconozca como delegación, las atribuciones establecidas en el Reglamento del referido Fondo, éstas habrían sido otorgadas a un ente colegiado, lo que contraviene lo establecido por el artículo 25° del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), aprobada por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, por lo que al tratarse de una norma de inferior jerarquía dada de manera previa a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, habría operado una derogatoria tácita; Que, sin perjuicio de ello, se advierte de la revisión de los antecedentes que el acta de otorgamiento de la Buena Pro ha sido firmada por personas ajenas al Comité Especial y por los postores contraviniendo el artículo 57° del Reglamento; Que, aun cuando se trata de un vicio formal que puede ser considerado como no invalidante del acto de otorgamiento de la Buena Pro, en aplicación del principio conservati acti, por no afectar el debido proceso en sede administrativa, debe advertirse este vicio de procedimiento a fin de que el órgano de auditoría investigue y determine las presuntas responsabilidades administrativas de los funcionarios responsables a que hubiere lugar; Que, por lo expuesto, es de aplicación el artículo 180° c) del Reglamento de LCAE, debiendo declararse la nulidad del proceso de selección, retrotrayéndose el mismo a la etapa de convocatoria, que deberá asumirla el órgano legalmente competente, esto es, el Ministerio del Interior; Que, si bien resoluciones anteriores del Tribunal reconocieron competencia al FOSPOLI para realizar procesos de selección y que constituyeron el contexto y antecedente del pronunciamiento del CONSUCODE con relación a las Bases del presente proceso de selección, esta Sala por el voto de la mayoría de sus miembros considera que existen fundamentos jurídicos que obligan a declarar la nulidad del proceso por manifiesta incompetencia del FOSPOLI, y en consecuencia, a apartarse de estos precedentes jurisprudenciales en riguroso respeto al marco legal vigente; De conformidad con las facultades conferidas por el Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001- PCM; y de agotado el debate correspondiente;
Regístrese, comuníquese y publíquese. S.S. Ochoa Cardich Wendorff Rodríguez
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