Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 405/2001.TC-S2

Lima,    05 de octubre de 2001

            Visto en sesión de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 04.10.2001 el Expediente N° 430/2001.TC referente al recurso de revisión interpuesto por el postor Schein Farmacéutica del Perú S.A. relacionado con su reclamación contra el acto de otorgamiento de la Buena Pro del ítem N° 64 de la Licitación Pública N° 001-2001-IN-PNP-FOSPOLI, convocada por el Fondo de Salud de la Policía Nacional del Perú para la adquisición de Cefalosporina 500 mg. 2da generación, y oídos los informes orales de las partes.

            CONSIDERANDO:

Que, con fecha 23.01.2001, por Resolución N° 05/2001-PCA-FOSPOLI, se nombró al Comité Especial encargado de las Licitaciones y Concursos Públicos del período 2001, designándose como miembros del referido Comité a los señores Crnl. PNP. Oscar Elliot Cáceres, Crnl. Med. PNP. Augusto Saldarriaga Guerra, Crnl. Med. PNP. Juan Carlos Rivero Mc. Farlane, Crnl. Odo. PNP. Segundo Cieza Meza y Cmdte. Farm. PNP. Cesar Loayza Curahua;

Que, el referido comité especial fue modificado en tres oportunidades mediante las Resoluciones N° 007-2001-PCA-FOSPOLI de fecha 27.02.2001, que designa al Crnl. PNP. Daniel de la Flor Cam, en remplazo del Crnl. PNP. Oscar Elliot Cáceres; N° 008-2001-PCA-FOSPOLI de fecha 05.04.2001 que designa al Crnl. Med. PNP. Cesar Bravo de Rueda Accinelli, en remplazo del Crnl. Med. PNP. Augusto Saldarriaga Guerra y la N° 41-2001-PCA-FOSPOLI de fecha 20.08.2001 que designa al Crnl. PNP. Víctor Manco Barranca, en remplazo del Crnl. PNP. Daniel de la Flor Cam;

Que, mediante acuerdo que consta en el acta de la sesión N° 52 del Consejo de Administración de FOSPOLI, de fecha 21.02.2001 se aprobaron las Bases Administrativas de la L.P. N° 001-2001-IN-PNP-FOSPOLI;

Que, con fecha 06.04.2001 el FOSPOLI realizó convocatoria la Licitación Pública N° 001-2001-IN-PNP-FOSPOLI, para la “adquisición de medicinas, material médico, material odontológico, material de laboratorio y material fotográfico y fonotécnico de uso médico”;

            Que, con fecha 17.07.2001 se otorgó la Buena Pro del ítem N° 64, Cefalosporina 500 mg. 2da generación a la empresa SCHEIN FARMACEUTICA DEL PERÚ S.A.

Que, el 24.07.2001, la empresa Eli Lilly Interamérica Inc. interpone recurso de apelación contra el otorgamiento de Buena Pro de lo ítems N° 64 y N° 61.

Que, la empresa Eli Lilly Interamérica Inc. argumentó, respecto del ítem N° 64 otorgado a la empresa Schein Farmaceutica del Perú S.A., que la evaluación económica no contemplaba el valor real del tratamiento, toda vez que, mientras el producto INFACLOR presentado por el postor ganador tiene un valor unitario de S/. 2.49 por tableta, constando su tratamiento de tres tomas diarias, lo que constituye un costo diario total de S/. 7.47, mientras que el costo unitario de su producto CECLOR AF 500 MG es de S/. 3.95 por tableta, pero su tratamiento solo contempla la aplicación de dos tabletas diarias, por lo que el tratamiento por día sería de S/. 7.90, siendo ese el valor unitario a considerarse para la evaluación económica.

Que, con fecha 06.08.2001 se emite la Resolución N° 38-2001-PCA-FOSPOLI, mediante la que se declara Fundado el Recurso de apelación  presentado por la empresa Eli Lilly Interamérica Inc. respecto  del ítem 064 y, en consecuencia otorgándoselo, e infundado respecto del ítem N° 061. Dicha Resolución, de acuerdo a lo expresado por la empresa ABBOTT Laboratorios S.A. en su escrito de fecha 15.08.2001 recién les fue notificada 08.08.2001.

Que, con fecha 14.08.2001 la empresa Schein Farmacéutica del Perú S.A. interpone Recurso de Revisión contra la Resolución N° 38-2001-PCA-FOSPOLI en lo referido al ítem N° 64 Cefalosporina 500 mg. 2da generación, sustentándose que la evaluación inicial realizada por el Comité especial era la correcta, toda vez que la evaluación se da por costo unitario del producto y no por tratamiento, además aún realizándose el análisis por dosificación el costo sigue siendo menor, y que la dosificación como mecanismo de evaluación es incluir criterios subjetivos  que no son propios de estos procesos.

Que, de la revisión de los antecedentes y de la documentación presentada por el Fondo de Salud Policial (FOSPOLI), con fecha 01.10.2001, se aprecia que dicho fondo es creado por Decreto Supremo N° 015-B-87-IN, Siendo su Reglamento aprobado por Resolución Ministerial N° 0431-97-IN/PNP, debiendo acotarse que dicha Resolución nunca fue publicada;

Que, en dicho Reglamento se establece que el Fondo de Salud de la Policía Nacional del Perú “es una Entidad sin fines de lucro, dependiente de la Dirección General de la Policía Nacional del Perú”, estableciéndose en el mismo texto como atribuciones de su Consejo de Administración, entre las que se encontraba la designación de Comité especial, la aprobación de las Bases Administrativas de un proceso de selección y la convocatoria a dichos procesos;

Que, el reglamento del Fondo de Salud de la Policía Nacional del Perú, aprobado por Resolución Ministerial N° 0431-97-IN/PNP adolece del defecto de publicidad, en tal sentido el artículo 51º de la Constitución establece que “la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”, por lo que la norma infralegal antes acotada carece de vigencia en nuestro ordenamiento legal, razón por la cual las atribuciones otorgadas por dicho reglamento, no tienen vigencia ni pueden regir dentro de nuestro marco legal;

Que, debemos tener en cuenta además que las Entidades Públicas están sujetas al principio de legalidad o una vinculación positiva de la Administración a la Ley. En derecho público puede entenderse que lo que no está permitido expresamente a la Administración se encuentra prohibido;

Que, el ámbito de aplicación del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(LCAE), aprobado por Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM, está regulado por su art. 2° que precisa, de manera clara, que entidades se encuentran inmersas en el ámbito de aplicación de la Ley y en consecuencia están habilitadas legalmente para ser entidades licitantes: las entidades del Sector Público, con personería de derecho público y las entidades reguladas por la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado (LGPE), Ley N° 27209. Asimismo, precisa que se encuentran comprendidas dentro de los alcances de la LCAE: las empresas de derecho público o privado, ya sean propiedad del Gobierno Central, Regional o Local; y las empresas mixtas en las cuales el control de las decisiones de los órganos de gestión esté en manos del Estado y en general los organismos y dependencias del Estado a los que la Ley otorgue capacidad para celebrar contratos”;

Que, el FOSPOLI es un fondo que percibe recursos públicos (Art. 4° del D.S. N° 015-B-87-IN) adscrito dentro de la estructura del Ministerio del Interior. No es una persona pública estatal  ni una entidad regulada en la LGPE (los arts. 2° y 43° de la LGPE definen cuáles son entidades que constituyen pliegos presupuestarios, o unidades ejecutoras). Su propia normativa precisa que es dependiente de la Dirección General de la Policía Nacional del Perú (art. 1° del Reglamento del Fondo), sin que exista Ley o norma con rango de ley  que le otorgue capacidad para celebrar contratos;

Que, a mayor abundamiento, ni la Ley del Sector Interior, ni la normativa  de creación y reglamentación del FOSPOLI (Decreto Supremo Nº 015-B-87-IN y Resolución Ministerial Nº 0431-97-IN/PNP) lo define como órgano desconcentrado del Ministerio del Interior al que pueda delegársele las funciones de adquirir y contratar;

Que, cabe anotar que, como ya indicamos la Resolución Ministerial que aprueba el reglamento no fue publicada. En rigor este reglamento es una norma no publicada que por tanto carece de existencia en nuestro ordenamiento jurídico, conforme al art. 51° de la Constitución. Sin perjuicio de ello, esta norma infralegal no puede atribuir capacidad para contratar a FOSPOLI en contravención al artículo 2° de la LCAE. En este sentido se debe entender que cualquier norma anterior y de inferior jerarquía a LCAE que le sea incompatible está derogada tácitamente, como lo expresa claramente la tercera disposición final de dicha norma;

Que, se debe mencionar que al FOSPOLI no le es aplicable la excepción prevista en el art. 9° del Reglamento de la LCAE dado que  no es un órgano desconcentrado, con capacidad para contratar asignada por la Ley, al que se le puede delegar y menos aun asignar mediante una resolución ministerial la función de entidad licitante, ni está definido como órgano funcional  con presupuesto propio y autonomía administrativa. En consecuencia, corresponde al Ministerio del  Interior ser la entidad licitante siendo la titularidad de esta competencia irrenunciable e intransferible al FOSPOLI;

Que, el proceso de selección convocado por FOSPOLI está viciado de manifiesta nulidad por tratarse de un órgano manifiestamente incompetente (art. 57° de la LCAE);

            Que, en el supuesto negado que se reconozca como delegación, las atribuciones establecidas en el Reglamento del referido Fondo, éstas habrían sido otorgadas a un ente colegiado, lo que contraviene lo establecido por el artículo 25° del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), aprobada por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, por lo que al tratarse de una norma de inferior jerarquía dada de manera previa a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, habría operado una derogatoria tácita;

Que, sin perjuicio de ello, se advierte de la revisión de los antecedentes que el acta de otorgamiento de la Buena Pro ha sido firmada por personas ajenas al Comité Especial y por los postores contraviniendo el artículo 57° del Reglamento;

Que, aun cuando se trata de un vicio formal que puede ser considerado como no invalidante del acto de otorgamiento de la Buena Pro,  en aplicación del principio conservati acti, por no afectar el debido proceso en sede administrativa, debe advertirse este vicio de procedimiento a fin de que el órgano de auditoría investigue y determine las presuntas responsabilidades administrativas de los funcionarios responsables a que hubiere lugar;

Que, por lo expuesto, es de aplicación el artículo 180° c) del Reglamento de LCAE, debiendo declararse la nulidad del proceso de selección, retrotrayéndose el mismo a la etapa de convocatoria, que deberá asumirla el órgano legalmente competente, esto es, el Ministerio del Interior;

Que, si bien resoluciones anteriores  del Tribunal reconocieron  competencia al FOSPOLI para realizar procesos de selección y que constituyeron el contexto y antecedente  del pronunciamiento del CONSUCODE con relación a las Bases del presente proceso de selección,  esta Sala por el voto de  la mayoría de sus miembros considera que existen fundamentos jurídicos que obligan a declarar la  nulidad del proceso por manifiesta incompetencia del FOSPOLI,  y en consecuencia, a apartarse de estos precedentes jurisprudenciales en riguroso respeto al marco legal vigente;

           De conformidad con las facultades conferidas por el Texto Unico Ordenado  de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,  aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001- PCM;  y de agotado el debate correspondiente;

           SE RESUELVE:

  1. Declarar la nulidad de la Licitación Pública N° 001-2001-IN-PNP-FOSPOLI, respecto del ítem impugnado, retrotrayéndose el proceso de selección a la Convocatoria, debiendo nombrar al comité especial y aprobar las Bases de acuerdo a los lineamientos expresados en la presente resolución, siendo irrelevante pronunciarse sobre el petitorio contenido en el Recurso de Revisión.

  2. Notificar la presente Resolución al órgano de control interno de la Entidad a fin de que adopte las medidas pertinentes.

  3. Devolver al postor Schein Farmacéutica del Perú S.A. la garantía   recaudada con su recurso de revisión.

  4. Devolver los antecedentes al Fondo de Salud de la Policía Nacional (FOSPOLI) para los fines legales consiguientes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS:

Ochoa Cardich

Wendorff Rodriguez