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Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado |
Resolución Nº 405/2001.TC-S2 Lima,
05 de octubre de 2001
Visto en sesión de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 04.10.2001 el Expediente N°
430/2001.TC referente al recurso de revisión interpuesto por el postor Schein
Farmacéutica del Perú S.A. relacionado con su reclamación contra el acto de
otorgamiento de la Buena Pro del ítem N° 64 de la Licitación Pública N°
001-2001-IN-PNP-FOSPOLI, convocada por el Fondo de Salud de la Policía
Nacional del Perú para la adquisición de Cefalosporina 500 mg. 2da generación,
y oídos los informes orales de las partes.
CONSIDERANDO: Que,
con
fecha 23.01.2001, por Resolución N° 05/2001-PCA-FOSPOLI, se nombró al Comité
Especial encargado de las Licitaciones y Concursos Públicos del período
2001, designándose como miembros del referido Comité a los señores Crnl.
PNP. Oscar Elliot Cáceres, Crnl. Med. PNP. Augusto Saldarriaga Guerra, Crnl.
Med. PNP. Juan Carlos Rivero Mc. Farlane, Crnl. Odo. PNP. Segundo Cieza Meza y
Cmdte. Farm. PNP. Cesar Loayza Curahua; Que,
el referido comité especial fue modificado en tres oportunidades mediante las
Resoluciones N° 007-2001-PCA-FOSPOLI de fecha 27.02.2001, que designa al
Crnl. PNP. Daniel de la Flor Cam, en remplazo del Crnl. PNP. Oscar Elliot Cáceres;
N° 008-2001-PCA-FOSPOLI de fecha 05.04.2001 que designa al Crnl. Med. PNP.
Cesar Bravo de Rueda Accinelli, en remplazo del Crnl. Med. PNP. Augusto
Saldarriaga Guerra y la N° 41-2001-PCA-FOSPOLI de fecha 20.08.2001 que
designa al Crnl. PNP. Víctor Manco Barranca, en remplazo del Crnl. PNP.
Daniel de la Flor Cam; Que,
mediante acuerdo que consta en el acta de la sesión N° 52 del Consejo de
Administración de FOSPOLI, de fecha 21.02.2001 se aprobaron las Bases
Administrativas de la L.P. N° 001-2001-IN-PNP-FOSPOLI; Que,
con fecha 06.04.2001 el FOSPOLI realizó convocatoria la Licitación Pública
N° 001-2001-IN-PNP-FOSPOLI, para la “adquisición de medicinas, material médico,
material odontológico, material de laboratorio y material fotográfico y
fonotécnico de uso médico”;
Que, con fecha 17.07.2001 se otorgó la Buena Pro del ítem N° 64,
Cefalosporina 500 mg. 2da generación a la empresa SCHEIN FARMACEUTICA DEL PERÚ
S.A. Que,
el 24.07.2001, la empresa Eli Lilly Interamérica Inc. interpone recurso de
apelación contra el otorgamiento de Buena Pro de lo ítems N° 64 y N° 61. Que,
la empresa Eli Lilly Interamérica Inc. argumentó, respecto del ítem N° 64
otorgado a la empresa Schein Farmaceutica del Perú S.A., que la evaluación
económica no contemplaba el valor real del tratamiento, toda vez que,
mientras el producto INFACLOR presentado por el postor ganador tiene un valor
unitario de S/. 2.49 por tableta, constando su tratamiento de tres tomas
diarias, lo que constituye un costo diario total de S/. 7.47, mientras que el
costo unitario de su producto CECLOR AF 500 MG es de S/. 3.95 por tableta,
pero su tratamiento solo contempla la aplicación de dos tabletas diarias, por
lo que el tratamiento por día sería de S/. 7.90, siendo ese el valor
unitario a considerarse para la evaluación económica. Que,
con fecha 06.08.2001 se emite la Resolución N° 38-2001-PCA-FOSPOLI, mediante
la que se declara Fundado el Recurso de apelación
presentado por la empresa Eli Lilly Interamérica Inc. respecto
del ítem 064 y, en consecuencia otorgándoselo, e infundado respecto
del ítem N° 061. Dicha Resolución, de acuerdo a lo expresado por la empresa
ABBOTT Laboratorios S.A. en su escrito de fecha 15.08.2001 recién les fue
notificada 08.08.2001. Que,
con fecha 14.08.2001 la empresa Schein Farmacéutica del Perú S.A. interpone
Recurso de Revisión contra la Resolución N° 38-2001-PCA-FOSPOLI en lo
referido al ítem N° 64 Cefalosporina 500 mg. 2da generación, sustentándose
que la evaluación inicial realizada por el Comité especial era la correcta,
toda vez que la evaluación se da por costo unitario del producto y no por
tratamiento, además aún realizándose el análisis por dosificación el
costo sigue siendo menor, y que la dosificación como mecanismo de evaluación
es incluir criterios subjetivos que
no son propios de estos procesos. Que,
de la revisión de los antecedentes y de la documentación presentada por el
Fondo de Salud Policial (FOSPOLI), con fecha 01.10.2001, se aprecia que dicho
fondo es creado por Decreto Supremo N° 015-B-87-IN, Siendo su Reglamento
aprobado por Resolución Ministerial N° 0431-97-IN/PNP, debiendo acotarse que
dicha Resolución nunca fue publicada; Que,
en dicho Reglamento se establece que el Fondo de Salud de la Policía Nacional
del Perú “es una Entidad sin fines de lucro, dependiente de la Dirección
General de la Policía Nacional del Perú”, estableciéndose en el mismo
texto como atribuciones de su Consejo de Administración, entre las que se
encontraba la designación de Comité especial, la aprobación de las Bases
Administrativas de un proceso de selección y la convocatoria a dichos
procesos; Que,
el reglamento del Fondo
de Salud de la Policía Nacional del Perú, aprobado por Resolución
Ministerial N° 0431-97-IN/PNP adolece del defecto de publicidad, en tal
sentido el artículo 51º de la Constitución establece que “la publicidad
es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”, por lo que la norma
infralegal antes acotada carece de vigencia en nuestro ordenamiento legal, razón
por la cual las atribuciones otorgadas por dicho reglamento, no tienen
vigencia ni pueden regir dentro de nuestro marco legal; Que,
debemos tener en cuenta además que las Entidades Públicas están sujetas al
principio de legalidad o una vinculación positiva de la Administración a la
Ley. En derecho público puede entenderse que lo que no está permitido
expresamente a la Administración se encuentra prohibido; Que,
el ámbito de aplicación del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado(LCAE), aprobado por Decreto Supremo Nº
012-2001-PCM, está regulado por su art. 2° que precisa, de manera clara, que
entidades se encuentran inmersas en el ámbito de aplicación de la Ley y en
consecuencia están habilitadas legalmente para ser entidades licitantes: las
entidades del Sector Público, con personería de derecho público y las
entidades reguladas por la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado (LGPE),
Ley N° 27209. Asimismo, precisa que se encuentran comprendidas dentro de los
alcances de la LCAE: las empresas de derecho público o privado, ya sean
propiedad del Gobierno Central, Regional o Local; y las empresas mixtas en las
cuales el control de las decisiones de los órganos de gestión esté en manos
del Estado y en general “los
organismos y dependencias del Estado a los que la Ley otorgue capacidad para
celebrar contratos”; Que,
el FOSPOLI es un fondo que percibe
recursos públicos (Art. 4° del D.S. N° 015-B-87-IN) adscrito dentro de
la estructura del Ministerio del Interior. No es una persona pública estatal
ni una entidad regulada en la LGPE (los arts. 2° y 43° de la LGPE
definen cuáles son entidades que constituyen pliegos presupuestarios, o
unidades ejecutoras). Su propia normativa precisa que es dependiente de la
Dirección General de la Policía Nacional del Perú (art. 1° del Reglamento
del Fondo), sin que exista Ley o norma con rango de ley que le otorgue capacidad para celebrar contratos; Que,
a mayor abundamiento, ni la Ley del Sector Interior, ni la normativa
de creación y reglamentación del FOSPOLI (Decreto Supremo Nº
015-B-87-IN y Resolución Ministerial Nº 0431-97-IN/PNP) lo define como órgano
desconcentrado del Ministerio del Interior al que pueda delegársele las
funciones de adquirir y contratar; Que,
cabe anotar que, como ya indicamos la Resolución Ministerial que aprueba el
reglamento no fue publicada. En rigor este reglamento es una norma no
publicada que por tanto carece de existencia en nuestro ordenamiento jurídico,
conforme al art. 51° de la Constitución. Sin perjuicio de ello, esta norma
infralegal no puede atribuir capacidad para contratar a FOSPOLI en contravención
al artículo 2° de la LCAE. En este sentido se debe entender que cualquier
norma anterior y de inferior jerarquía a LCAE que le sea incompatible está
derogada tácitamente, como lo expresa claramente la tercera disposición
final de dicha norma; Que,
se debe mencionar que al FOSPOLI no le es aplicable la excepción prevista en
el art. 9° del Reglamento de la LCAE dado que
no es un órgano desconcentrado, con capacidad para contratar asignada
por la Ley, al que se le puede delegar y menos aun asignar mediante una
resolución ministerial la función de entidad licitante, ni está definido
como órgano funcional con
presupuesto propio y autonomía administrativa. En consecuencia, corresponde
al Ministerio del Interior ser la
entidad licitante siendo la titularidad de esta competencia irrenunciable e
intransferible al FOSPOLI; Que,
el proceso de selección convocado por FOSPOLI está viciado de manifiesta
nulidad por tratarse de un órgano manifiestamente incompetente (art. 57° de
la LCAE);
Que, en el supuesto negado que se reconozca como delegación, las
atribuciones establecidas en el Reglamento del referido Fondo, éstas habrían
sido otorgadas a un ente colegiado, lo que contraviene lo establecido por el
artículo 25° del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (LCAE), aprobada por Decreto Supremo N°
012-2001-PCM, por lo que al tratarse de una norma de inferior jerarquía dada
de manera previa a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, habría
operado una derogatoria tácita; Que,
sin perjuicio de ello, se advierte de la revisión de los antecedentes que el
acta de otorgamiento de la Buena Pro ha sido firmada por personas ajenas al
Comité Especial y por los postores contraviniendo el artículo 57° del
Reglamento; Que,
aun cuando se trata de un vicio formal que puede ser considerado como no
invalidante del acto de otorgamiento de la Buena Pro,
en aplicación del principio conservati
acti, por no afectar el debido proceso en sede administrativa, debe
advertirse este vicio de procedimiento a fin de que el órgano de auditoría
investigue y determine las presuntas responsabilidades administrativas de los
funcionarios responsables a que hubiere lugar; Que,
por lo expuesto, es de aplicación el artículo 180° c) del Reglamento de
LCAE, debiendo declararse la nulidad del proceso de selección, retrotrayéndose
el mismo a la etapa de convocatoria, que deberá asumirla el órgano
legalmente competente, esto es, el Ministerio del Interior; Que,
si bien resoluciones anteriores del
Tribunal reconocieron competencia
al FOSPOLI para realizar procesos de selección y que constituyeron el
contexto y antecedente del
pronunciamiento del CONSUCODE con relación a las Bases del presente proceso
de selección, esta Sala por el
voto de la mayoría de sus
miembros considera que existen fundamentos jurídicos que obligan a declarar
la nulidad del proceso por
manifiesta incompetencia del FOSPOLI, y
en consecuencia, a apartarse de estos precedentes jurisprudenciales en
riguroso respeto al marco legal vigente;
De conformidad con las facultades conferidas por el Texto Unico
Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM y su Reglamento aprobado
por Decreto Supremo N° 013-2001- PCM; y
de agotado el debate correspondiente;
SE RESUELVE:
Regístrese, comuníquese y publíquese. SS: Ochoa
Cardich Wendorff
Rodriguez
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