Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 403/2001.TC-S2

Lima, 29 OCT. 2001

Visto en sesión de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del 04.10.2001 el expediente No. 428-2001.TC, referente al recurso de revisión interpuesto por el postor Laboratorio AC Farma, en adelante El Postor, contra el otorgamiento de la buena pro de los ítems 014, 046, 051, 062, 104, 142, 166, 171, 264 y 346 de la Licitación Pública No. 01-2001-IN-PNP/FOSPOLI, convocada por el FONDO DE SALUD DE LA POLICIA NACIONAL DEL PERÚ, en adelante La Entidad, para la adquisición de material médico, medicinas y otros; oídos los informes orales de las partes, y

CONSIDERANDO:

Que, con fechas 06 y 07 de abril de 2001, la Entidad convocó a la Licitación Pública N° 01-2001-IN-PNP/FOSPOLI con el objeto de adquirir material médico diverso;

Que, el Postor presentó ofertas, entre otros, en los ítems Nos. 014, 046, 051, 062, 104, 142, 166, 171, 264 y 346;

Que, el 17 de Julio de 2001, se llevó a cabo el acto público de adjudicación, en el cual previamente se dio a conocer los resultados de la evaluación técnica de los postores y se procedió a la apertura de los sobres conteniendo las propuestas económicas para su evaluación;

Que, con fecha 24 de Julio de 2001, el Postor interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro en los ítems señalados en el numeral precedente, basándose principalmente en los siguientes fundamentos: a) El Comité Especial ha efectuado una calificación equivocada de su propuesta técnica al haber omitido la calificación de los protocolos de uso terapéutico presentados; y, b) En sus propuestas presentadas, con excepción de la presentada en el ítem N° 046, se ha omitido aplicar el 15 % de puntuación adicional a sus productos, de conformidad con lo establecido en el Decreto de Urgencia No. 064-2000. Adicionalmente, en lo que respecta a los ítems Nos. 062 y 346, se señala que el ganador de la buena pro no cuenta con certificados de buenas prácticas de manufactura;

Que, el Consejo de Administración de la Entidad, mediante Resolución N° 30-2001-PCA-FOSPOLI, fechada el 06 de agosto del año en curso, declaró infundados los recursos de apelación interpuestos por el Postor "por haber presentado protocolos de uso terapéutico incompletos, los mismos que carecen de rigor y valor científico establecido en la integración de las Bases Administrativas", omitiendo pronunciarse respecto de los demás extremos del petitorio del Postor;

Que, con fecha 15 de agosto de 2001, el Postor presentó ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado recurso de revisión contra la Resolución N° 30-2001-PCA-FOSPOLI;

Que, teniendo en cuenta que la Resolución materia de impugnación, así como los informes previos emitidos por el Comité Especial, no contienen una fundamentación que permita resolver al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, con fecha 11 de septiembre del 2001 se solicitó a la Entidad lo siguiente: 1) Copia completa del Informe N° 21-2001-CE-FOSPOLI. LP01-2001; 2) Opinión del Comité Técnico de la Entidad acerca de la aplicación de la Ley No. 27143, Decreto Supremo No. 003-2001-PCM y Decreto de Urgencia No. 064-2000 a los productos ofertados en los ítems Nos. 014, 051, 062, 104, 142, 166, 172, 264, y 346 por el Postor; 3) En el caso de los ítems Nos. 062 y 346, copia de los certificados de buenas prácticas de manufactura presentados por el postor Proversal S.R.L. en sus propuestas técnicas y las razones por las que en la resolución impugnada no se resolvió este asunto planteado en la apelación presentada por el Postor; 4) Con relación al ítem No. 14, el informe del Comité Especial respecto de si otorgó en la calificación 20 puntos al postor REFASA y ningún punto al Postor y si, tal como éste sostiene, el protocolo de Uso terapéutico presentado en el folio 039 de la propuesta de REFASA S.A.C. carece también de casuística y dosificación; 5) Opinión del Comité Especial con relación a la calificación del postor REFASA S.A.C. teniendo en cuenta que, tal como afirma el impugnante, el Protocolo de Uso Terapéutico del folio 42 de la propuesta técnica de REFASA S.A.C. no señala casuística y no está firmado por dos médicos asistentes; 6) Criterios considerados por el Comité Especial para la evaluación de los protocolos de uso terapéutico presentados por los diversos postores y los requisitos que debía reunir el indicado documento para ser considerado válido y merecer la respectiva puntuación; 7) Opinión del Comité Especial con relación a la afirmación del Postor de que el Protocolo de Uso Extrainstitucional presentado en el ítem N° 142, obrante en el folio 445 de su propuesta técnica, no fue calificado, no habiéndose resuelto dicho asunto en la resolución que resolvió el recurso de apelación y tampoco figura la posición del Comité Especial en el Informe N° 020-2001.CE.FOSPOLI.LP01-2001; 8) Opinión del Comité Especial respecto de la afirmación del impugnante de que en el ítem N° 166 (Flutamida 250 mg) los Protocolos de Uso Terapéutico presentados por el postor adjudicado Elvetium Perú S.A. carezcan de casuística, tal como aparece en los folios 647, 648, 649, 650 y 651 de su propuesta técnica y copia de los indicados documentos; 9) Remisión de la copia de los Protocolos de Uso Terapéutico presentados por todas las empresas a las que se adjudicó la buena pro; 10) Opinión con relación a lo señalado por el Postor en su escrito de fecha 05 de septiembre; 11) Remisión del formato del documento denominado Protocolo de Uso Terapéutico utilizado en el proceso de selección materia de autos, señalando si dicho documento fue previsto en las Bases y divulgado entre los postores; 12) Revisión de los documentos presentados por el postor, efectuando las indagaciones pertinentes a efectos de determinar si existen otros documentos en los que se hayan presentado los hechos a que se refiere el oficio No. 298-2001-FOSPOLI. GG. DL. presentado al Tribunal con fecha 04 de septiembre del año en curso, en los que se atribuye falsedad a documentos presentados por el Postor; y, 13) Copia del oficio No. 174-2001-HABL-SGO de fecha 04 de junio de 2001, relacionado con las falsedades atribuidas a la documentación presentada por el Postor;

Que, efectuado el informe oral de las partes, se advirtió que en el proceso de selección materia de autos se habrían presentado hechos que afectarían su transparencia, específicamente relacionados con la expedición de los Protocolos de Uso Terapéutico, tomándose conocimiento que la Entidad habría efectuado investigaciones al respecto, por lo que se solicitó, con fecha 19 de septiembre pasado, la remisión de una copia del informe respectivo;

Que, vencido el plazo concedido a la Entidad, ésta ha omitido enviar la información y las opiniones solicitadas, por lo que el expediente se ha declarado expedito para ser resuelto;

Que, el petitorio del recurso de revisión es el siguiente: a) Que se consideren válidos los Protocolos de Uso Terapéutico presentados por el Postor en los ítems Nos. 014, 046, 051, 062, 104, 142, 166, 171, 264 y 346 del proceso de selección materia de autos; b) Se ordene al Comité Especial se considere el 15% de puntuación adicional a la evaluación de los productos ofertados en los ítems Nos. 014, 051, 062, 104, 142, 166, 171, 264 y 346; c) Se revoque su descalificación como postor de los ítems 014, 051, 104, 142 y 264 del proceso de selección materia de autos; d) Se descalifique del proceso al postor Proversal S.R.L. en los ítems Nos. 062 y 246; e) Se evalúe nuevamente sus propuestas en los ítems 014, 046, 051, 062, 104, 142, 166, 171, 264 y 346; f) Se declare fundado su recurso de revisión, nulo el otorgamiento de la buena pro en los ítems impugnados; y, g) Se ordene al Comité Especial de la entidad que se le otorgue la buena pro en los ítems impugnados;

Que, antes de analizar el fondo del recurso de revisión presentado, es necesario analizar la competencia de este Tribunal y la regularidad de la convocatoria efectuada por el Comité de Administración de la Entidad;

Que, en ese sentido, de la revisión de los antecedentes y de la documentación presentada por el Fondo de Salud Policial (FOSPOLI), con fecha 01.10.2001, se aprecia que dicho fondo es creado por Decreto Supremo N° 015-B-87-IN, siendo su Reglamento aprobado por Resolución Ministerial N° 0431-97-IN/PNP, debiendo acotarse que dicha Resolución nunca fue publicada;

Que, en dicho Reglamento se establece que el Fondo de Salud de la Policía Nacional del Perú "es una Entidad sin fines de lucro, dependiente de la Dirección General de la Policía Nacional del Perú", estableciéndose en el mismo texto como atribuciones de su Consejo de Administración, entre las que se encontraba la designación de Comité Especial, la aprobación de las Bases Administrativas de un proceso de selección y la convocatoria a dichos procesos;

Que, el reglamento del Fondo de Salud de la Policía Nacional del Perú, aprobado por Resolución Ministerial N° 0431-97-IN/PNP adolece del defecto de publicidad, en tal sentido el artículo 51º de la Constitución establece que "la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado", por lo que la norma infralegal antes acotada carece de vigencia en nuestro ordenamiento legal, razón por la cual las atribuciones otorgadas por dicho reglamento, no tienen vigencia ni pueden regir dentro de nuestro marco legal;

Que, debemos tener en cuenta además que las Entidades Públicas están sujetas al principio de legalidad o una vinculación positiva de la Administración a la Ley. En derecho público puede entenderse que lo que no está permitido expresamente a la Administración se encuentra prohibido;

Que, el ámbito de aplicación del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), aprobado por Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM, está regulado por su art. 2° que precisa, de manera clara, que entidades se encuentran inmersas en el ámbito de aplicación de la Ley y en consecuencia están habilitadas legalmente para ser entidades licitantes: las entidades del Sector Público, con personería de derecho público y las entidades reguladas por la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado (LGPE), Ley N° 27209. Asimismo, precisa que se encuentran comprendidas dentro de los alcances de la LCAE: las empresas de derecho público o privado, ya sean propiedad del Gobierno Central, Regional o Local; y las empresas mixtas en las cuales el control de las decisiones de los órganos de gestión esté en manos del Estado y en general "los organismos y dependencias del Estado a los que la Ley otorgue capacidad para celebrar contratos";

Que, el FOSPOLI es un fondo que percibe recursos públicos (Art. 4° del D.S. N° 015-B-87-IN) adscrito dentro de la estructura del Ministerio del Interior. No es una persona pública estatal ni una entidad regulada en la LGPE (los Arts. 2° y 43° de la LGPE definen cuáles son entidades que constituyen pliegos presupuestarios, o unidades ejecutoras). Su propia normativa precisa que es dependiente de la Dirección General de la Policía Nacional del Perú (art. 1° del Reglamento del Fondo), sin que exista Ley o norma con rango de ley que le otorgue capacidad para celebrar contratos;

Que, a mayor abundamiento, ni la Ley del Sector Interior, ni la normativa de creación y reglamentación del FOSPOLI (Decreto Supremo Nº 015-B-87-IN y Resolución Ministerial Nº 0431-97-IN/PNP) lo define como órgano desconcentrado del Ministerio del Interior al que pueda delegársele las funciones de adquirir y contratar;

Que, cabe anotar que, como ya indicamos la Resolución Ministerial que aprueba el reglamento no fue publicada. En rigor este reglamento es una norma no publicada que por tanto carece de existencia en nuestro ordenamiento jurídico, conforme al art. 51° de la Constitución. Sin perjuicio de ello, esta norma infralegal no puede atribuir capacidad para contratar a FOSPOLI en contravención al artículo 2° de la LCAE. En este sentido se debe entender que cualquier norma anterior y de inferior jerarquía a LCAE que le sea incompatible está derogada tácitamente, como lo expresa claramente la tercera disposición final de dicha norma;

Que, se debe mencionar que al FOSPOLI no le es aplicable la excepción prevista en el art. 9° del Reglamento de la LCAE dado que no es un órgano desconcentrado, con capacidad para contratar asignada por la Ley, al que se le puede delegar y menos aun asignar mediante una resolución ministerial la función de entidad licitante, ni está definido como órgano funcional con presupuesto propio y autonomía administrativa. En consecuencia, corresponde al Ministerio del Interior ser la entidad licitante siendo la titularidad de esta competencia irrenunciable e intransferible al FOSPOLI;

Que, el proceso de selección convocado por FOSPOLI está viciado de manifiesta nulidad por tratarse de un órgano manifiestamente incompetente (art. 57° de la LCAE);

Que, en el supuesto negado que se reconozca como delegación, las atribuciones establecidas en el Reglamento del referido Fondo, éstas habrían sido otorgadas a un ente colegiado, lo que contraviene lo establecido por el artículo 25° del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE), aprobada por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, por lo que al tratarse de una norma de inferior jerarquía dada de manera previa a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, habría operado una derogatoria tácita;

Que, sin perjuicio de ello, se advierte de la revisión de los antecedentes que el acta de otorgamiento de la Buena Pro ha sido firmada por personas ajenas al Comité Especial y por los postores contraviniendo el artículo 57° del Reglamento;

Que, aun cuando se trata de un vicio formal que puede ser considerado como no invalidante del acto de otorgamiento de la Buena Pro, en aplicación del principio conservati acti, por no afectar el debido proceso en sede administrativa, debe advertirse este vicio de procedimiento a fin de que el órgano de auditoría investigue y determine las presuntas responsabilidades administrativas de los funcionarios responsables a que hubiere lugar;

Que, por lo expuesto, es de aplicación el artículo 180° c) del Reglamento de LCAE, debiendo declararse la nulidad del proceso de selección, retrotrayéndose el mismo a la etapa de convocatoria, que deberá asumirla el órgano legalmente competente, esto es, el Ministerio del Interior;

Que, si bien resoluciones anteriores del Tribunal reconocieron competencia al FOSPOLI para realizar procesos de selección y que constituyeron el contexto y antecedente del pronunciamiento del CONSUCODE con relación a las Bases del presente proceso de selección, esta Sala por el voto de la mayoría de sus miembros considera que existen fundamentos jurídicos que obligan a declarar la nulidad del proceso por manifiesta incompetencia del FOSPOLI, y en consecuencia, a apartarse de estos precedentes jurisprudenciales en riguroso respeto al marco legal vigente;

De conformidad con las facultades conferidas por el Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001- PCM; y de agotado el debate correspondiente;

SE RESUELVE:

  1. Declarar la nulidad de la Licitación Pública N° 001-2001-IN-PNP-FOSPOLI, respecto de los ítems impugnados, retrotrayéndose el proceso de selección a la Convocatoria, debiendo nombrar al comité especial y aprobar las Bases de acuerdo a los lineamientos expresados en la presente resolución, siendo irrelevante pronunciarse sobre el petitorio contenido en el Recurso de Revisión.

  2. Notificar la presente Resolución al órgano de control interno de la Entidad a fin de que adopte las medidas pertinentes.

  3. Devolver al postor S.A. la garantía recaudada con su recurso de revisión.

  4. Devolver los antecedentes al Fondo de Salud de la Policía Nacional (FOSPOLI) para los fines legales consiguientes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

S.S.

Ochoa Cardich

Wendorff Rodríguez