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Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado |
Resolución Nº 423/2001.TC-S1 Lima, 12 OCT. 2001 Visto en sesión de la Primera Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 25.09.2001, el Expediente N° 340/1999-TC, referente el Recurso de Revisión interpuesto por el contratista ACUÑA Y PERALTA S.A., contra la Resolución de Directorio N° 017-99-EPSEL S.A./PD, de fecha 18 de octubre de 1999, relacionada con la liquidación final de contrato de ejecución de obras suscrito con la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Lambayeque S.A.; CONSIDERANDO: Que, con el Convenio de Financiamiento de Recursos Vía FONAVI, celebrado el 06 de noviembre de 1996, entre la Unidad Técnico Especializada del Fondo Nacional de Vivienda ( en adelante UTE FONAVI) y la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Lambayeque - EMAPAL ( en adelante la Empresa), la UTE- FONAVI acordó aprobar una línea de crédito a favor de la Empresa hasta por la suma de S/. 4 866 620,00; en el numeral 5.2. del Convenio se establece que las obras serán ejecutadas por la Empresa, de acuerdo a Ley; Que, mediante el Contrato Nº 098- 97- EPSEL/ GG, para la ejecución de las "Obras de Mejoramiento de Agua Potable y Planta de Tratamiento de Lambayeque", celebrado entre la Entidad Prestadora de Servicios de Saneamiento de Lambayeque (en adelante EPSEL) y la empresa constructora Acuña y Peralta S.A. (en adelante contratista), ésta se compromete a ejecutar la obra por el sistema de precios unitarios y por el monto de su propuesta económica ascendente a la suma de S/. 4 631 480,43; en la cláusula décima cuarta del contrato se expresa el sometimiento de las partes al Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas- RULCOP; el contrato fue suscrito el 15 de abril de 1997; el plazo de ejecución de la obra era de 350 días calendario; Que, el 14 de enero de 1998, por medio de la Carta Nº 009- 98- GG- AYPSA, el contratista se dirigió a la UTE FONAVI para que se le retenga provisionalmente el pago de la valorización Nº 7 correspondiente al mes de diciembre de 1997, la misma que ascendía a S/. 185 944,07; Que, el 12 de abril de 1999, EPSEL recibió el oficio Nº 023- 99- CEP- COLFONAVI mediante el cual dicho organismo, ante la solicitud de EPSEL de atención al pago de una valorización de mayores gastos generales por la primera Ampliación de Plazo de una obra ejecutada en Chiclayo, indicó que el cálculo de la valorización no se rige a lo dispuesto en el Decreto Ley 26146 que en la parte final de su Artículo 1° dice: "......el coeficiente de reducción "c" será "c = 0,2" para los casos indicados en el Artículo 5.7.4. del RULCOP, así como cuando se den ampliaciones de plazos por ejecución a ritmo lento de las obras por reducción presupuestal"; Que, en el Acta de Recepción de Obra por Contrata Nº 003- 99- S.A.- GG/ GI suscrita el 21 de abril de 1999, según aparece en la Resolución de Gerencia General N° 233-99-EPSEL/GG, se indica que la obra se inició el 17 de junio de 1997, el contrato se culminó el 01 de junio de 1998 y la fecha de culminación real incluidas las ampliaciones de plazos fue el 10 de noviembre de 1998; concluye el Acta con la indicación que se levantaron todas las observaciones, razón por la cual la Comisión declaró la conformidad de la obra totalmente terminada y, por lo tanto, se dio por recepcionada; Que, el 13 de setiembre de 1999, la Entidad emite la Resolución de Gerencia General Nº 233- 99- EPSEL S.A./ GG, recibida por el contratista el 20 de setiembre de 1999, la misma que aprobó la Liquidación Final del Contrato de Obra con un saldo final en contra del contratista de S/. 135 778,64, sobre la base de las siguientes consideraciones: a) El Acta de Recepción se firmó el 21 de abril de 1999 sin observaciones por parte de la Comisión de Recepción; b) La ejecución de la obra ha sido afectada con la aprobación de nueve presupuestos adicionales, dos presupuestos deductivos y cuatro ampliaciones de plazo; c) El costo total de la obra ascendió a S/. 4 953 348,02 incluido el IGV. d) Se ha retenido como Fondo de Garantía la suma de S/. 214 573,59, se ha devuelto contra ese Fondo la suma de S/. 150 000,00. Quedó pendiente de devolución la suma de S/. 64 573,59; e) Se ha establecido como saldo a favor de EPSEL la suma de S/. 135,778.64 por concepto de presupuestos, reajustes, mayores gastos generales, intereses, amortización de adelantos otorgados y otros; Que, El 28 de setiembre de 1999, el contratista interpone recurso de apelación contra lo dispuesto en la Resolución de Gerencia General N° 233-99/EPSEL/GG, sustentándose en que es obligación de la Entidad asumir el pago de los intereses moratorios que se generaron automáticamente por el atraso en el pago de las valorizaciones y del atraso en la aprobación y pago de la liquidación final de contrato; que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5.5.6. del RULCOP es obligatorio para la Entidad el abono de intereses por los retrasos en los que ha incurrido; que adjuntan un Anexo I donde listan los meses en los cuales se generó un retraso en el pago de valorizaciones; que, la entidad no ha sustentado la justificación de su retraso para la formulación de la liquidación final de contrato; Que, el 20 de octubre de 1999 el contratista recibió la Resolución de Directorio Nº 017- 99- EPSEL S.A./ PD, emitida el 18 de octubre de 1999, por la cual se declaró infundado el recurso de apelación, sustentándose que en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 5.12.1. del RULCOP, el contratista presentó a la Supervisión Externa de la obra la Liquidación Económica Final de Contrato, el 22 de junio de 1999, la misma que sirvió de base a la Entidad para emitir la Resolución de Gerencia General Nº 233- 99- EPSEL S.A./ GG; que existió un retraso, respecto de lo establecido en el artículo 5.8.8. del RULCOP, para la emisión de la Liquidación Final imputable al contratista por cuanto éste demoró en efectuar el levantamiento de observaciones efectuadas por la Comisión de Recepción de Obras y no cumplió, en forma oportuna, con entregar la Memoria Descriptiva Valorizada, la Acreditación de no adeudar a la Seguridad Social y la Acreditación de no adeudar Beneficios Sociales; que la Entidad no puede reconocer intereses por cuanto el resultado final de la Liquidación es por un monto a cargo del contratista; que EPSEL ha incluido en la Liquidación Técnico Económica Final de la Obra el pago de los intereses devengados el monto que le corresponden al contratista por el retraso en el pago de las valorizaciones; que el contratista, violentando el orden jurídico, ha presentado dos liquidaciones de intereses por demora en la cancelación de las valorizaciones; la primera con Carta Nº 136- 99- AYPSA, del 22 de junio de 1999 por S/. 32 867,84 más S/. 5 916,21 por IGV y la segunda con Carta Nº 184- 99- AYPSA, del 15 de julio de 1999 por S/. 837 856,25. Al respecto, la entidad indica que sólo ha tomado en cuenta la primera carta; que el contratista ha incurrido en errores conceptuales en el cálculo de intereses; que, no es aplicable la tasa de interés que pretende el contratista ya que de acuerdo a la normatividad vigente, desde abril de 1991, debe aplicarse la TAMN; que de los 161 días que se aprobaron en calidad de ampliación de plazo, los últimos 30 días se aprobaron sin el reconocimiento de mayores gastos generales; que mediante Informe Nº 001- 99- EPSEL S.A./ CE la Comisión Especial de Evaluación del Recurso Impugnativo de Apelación ha opinado que el recurso de apelación interpuesto por el contratista debe declararse infundado; Que, con fecha 22 de octubre de 1999, el contratista interpuso recurso de revisión contra la Resolución de Directorio Nº 017- 99- EPSEL S.A./ PD y solicitó se declare ésta sin efecto legal en la parte que contraviene su liquidación, en aplicación de los siguientes fundamentos: La Entidad no puede desconocer los intereses moratorios generados automáticamente por el atraso en el pago de las valorizaciones, en aplicación del artículo 5.5.7. del RULCOP y del artículo II del Título Preliminar del Código Civil; el retraso injustificado de la Entidad en la aprobación y pago formulación de la Liquidación Final del Contrato genera, de parte de ésta, la obligación del pago de intereses moratorios; La Entidad está impedida de desvincularse del pago de los mayores gastos generales reconocidos en su oportunidad por EPSEL y la Supervisión; Que, el 22 de noviembre de 1999, EPSEL cumplió con remitir los actuados administrativos al Tribunal comunicándole que en la Liquidación Técnico Económica Final se estableció un saldo en contra del contratista de S/. 135 778,64 y que la Carta Fianza expedida por S/. 150 000,00 que garantizaba la sustitución del Fondo de Garantía venció el 30 de setiembre de 1999; y pese a los requerimientos el contratista no ha renovado la misma, razón por la cual solicitan al Tribunal tenga en cuenta la conducta del contratista, ya que para tener derecho a impugnar debe mantener vigente las garantías; Que, de la revisión de los actuados se deriva que las partes han cumplido con los plazos procesales que dispone el RULCOP, tanto para sus resoluciones como para impugnar las mismas, por lo que corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo de los puntos controvertidos; Que, respecto a la conclusión del Informe Legal Nº 301- 99- AT- CONSUCODE, que indica que no corresponde al Tribunal pronunciarse sobre el recurso de revisión interpuesto, corresponde indicar que el financiamiento de la obra ocurrió mediante un préstamo que efectuó la UTE FONAVI a EPSEL S.A.; por tanto la obra cumple el requisito señalado en el artículo 1.1.2. del RULCOP y el recurso de revisión interpuesto compete ser resuelto por el Tribunal; Que, de acuerdo al artículo 5.5.3 del RULCOP las valorizaciones se aprueban el día cuatro (4) del mes siguiente al de formulación de los metrados. El pago de éstas por concepto de contrato principal, reajustes por alzas, adicionales, mayores gastos generales y otros será cancelado en fecha no posterior al último día hábil del mes siguiente al que corresponde la valorización; en consecuencia y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5.5.7. del RULCOP, cualquier pago de valorizaciones que se retrase respecto del plazo señalado en el párrafo anterior genera intereses en favor del contratista; Que, está demostrado que el contratista solicitó a la UTE FONAVI la postergación del pago de la valorización de diciembre 1997, por lo que no corresponde que se le abone intereses por el retraso en el pago incurrido en dicha valorización; Que, ambas partes han manifestado su acuerdo en que la tasa a aplicarse para el reconocimiento de intereses es la TAMN; por consiguiente, el calculo de intereses que efectuará la Entidad deberá realizarse desde el día siguiente del plazo que resulta de la aplicación de los artículos 5.5.3., 5.5.6. y 5.5.7. del RULCOP hasta la fecha en la que se pone a disposición del contratista el pago de la valorización por intereses, conforme se dispone en el numeral 1º del Comunicado Nº 001- 87- VC- 9100, del CONSULCOP, publicado en el diario oficial "El Peruano" el 07 de julio de 1987; adicionalmente y para efectos que esta instancia administrativa culmine con todas las discrepancias ocurridas sobre el cálculo de intereses, las partes determinaran coordinadamente los retrasos en el pago de valorizaciones, que constarán en un Acta que formará parte de la Liquidación Técnico Económica Final de la Obra. Que, la liquidación final de los contratos de obra celebrados con posterioridad al 31 de julio de 1985 se rige por las normas contenidas en el Decreto Supremo N° 010-86-VC, de fecha 16 de abril de 1986; según esta norma, en la liquidación de los contratos de ejecución de obras públicas a que se refiere el artículo 5.12.1 del RULCOP, tanto la Entidad como el Contratista se sujetarán a los términos y condiciones establecidos en el artículo 5.8.8 del citado Reglamento; en el artículo 3° del mencionado Decreto Supremo se estableció que, en caso la Entidad no cumpla con realizar la liquidación dentro del plazo fijado en el referido artículo 5.8.8 del RULCOP, el contratista debía presentar su propia liquidación dentro del término de ocho (8) días útiles siguientes, la que debía ser aprobada o desaprobada por la Entidad dentro del plazo de quince (15) días útiles siguientes de presentada; en caso que la Entidad no cumpla con aprobar o desaprobar la liquidación presentada por el contratista dentro del plazo indicado anteriormente, éste solicitará a aquélla la designación de un funcionario Ad- Hoc que se encargue de practicar la liquidación final en el plazo máximo de treinta (30) días útiles; en el presente caso, no se ha acreditado que el contratista haya cumplido con el procedimiento establecido en el Decreto Supremo N° 010-86-VC, por lo que, de acuerdo con el abundante precedente administrativo sentado al respecto, no hay lugar al pago de intereses por demora en la elaboración y aprobación de la liquidación final del contrato cuando el contratista no ha seguido dicho procedimiento; Que, de acuerdo a la interpretación del Decreto Ley 26146 se determina claramente que el factor de reducción es aplicable a los siguientes casos: a) Los señalados en el artículo 5.7.4. del RULCOP y b) Los que ocurrieron en razón de la ejecución de obra a ritmo lento por reducción presupuestal; Que, revisadas las Resoluciones de Gerencia General N° 086-98-EPSEL S.A./GG (que otorgó 45 días); Resolución de Directorio N° 016-98-EPSEL S.A./PD (que otorgó 30 días); Resolución de Gerencia General N° 183-98-EPSEL S.A./ GG ( que otorgó 75 días) y la Resolución De Gerencia General N° 241-98-EPSEL S.A./GG (que otorgó 41 días) se desprende que en todos los casos se trata de ampliaciones de plazo otorgadas sobre la base del artículo 5.7.4. del RULCOP, por lo que es aplicable el factor de reducción c = 0,2; consecuentemente, se aplicará el factor de reducción al pago de mayores gastos generales. Que, el Tribunal, al ser última instancia administrativa, corresponde que se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos establecidos en el expediente administrativo, tal como lo establece el artículo 85° del Texto Unico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N° 02-94-JUS; Que, según lo dispuesto en el artículo 5.12.1. del RULCOP, el Acta de Recepción constituye documento suficiente para que se devuelva al contratista el 75% del Fondo de Garantía, cuyos saldos retenidos serán devueltos al contratista, de ser el caso, una vez que se haya liquidado el contrato; por tal razón, una vez suscrito el Acta de Recepción de la obra, correspondía la devolución al contratista del 75% del Fondo de Garantía y el saldo de éste, una vez realizada la Liquidación Final, debía ser devuelto en caso que resulte saldo a favor del contratista; en consecuencia, si las cifras se alteraren por un nuevo cálculo de la Liquidación Final debe tenerse presente que sólo será posible retener el 25% del Fondo de Garantía hasta que la liquidación de obra quede consentida; Que, finalmente, corresponde declarar que los demás puntos de la liquidación final de obra no han sido objeto de impugnación por lo que no serán susceptibles de modificación por parte de la Entidad, ni de impugnación por parte del contratista; Con arreglo a las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, y el segundo párrafo de la Primera Disposición Final de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego de haber agotado el debate:
Regístrese, comuníquese y publíquese. SS.: Delgado Pozo Rodríguez Ardiles Cabieses López
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