|
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado |
Resolución Nº 404/2001.TC-S2 Lima, 05 OCT. 2001 Visto en sesión de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado del __.OCT.2001, el Expediente N° 429/2001.TC sobre el recurso de revisión interpuesto por la empresa PUERTO RICO PHARMACEUTICAL (PERU) S.A.C. contra la decisión del FONDO DE SALUD POLICIAL - FOSPOLI de declarar infundada la Apelación presentada en torno al otorgamiento de la Buena Pro de los ítems N° 029, 042, 060, 061, 062, 073, 198 y 294 de la Licitación Pública N° 001/2001-IN/PNP/FOSPOLI. CONSIDERANDO : Que, el 23.01.2001, mediante Resolución N° 05/2001-PCA-FOSPOLI, el presidente del Consejo de Administración del Fondo de Salud Policial – FOSPOLI designa a los miembros del Comité Especial que se encargará de conducir los procesos de licitaciones públicas y concursos públicos para el año 2001. Que, en Acta de la Sesión N° 52 de fecha 21.02.2001 (fojas 272 a 277), consta que el Consejo de Administración del FOSPOLI aprobó las Bases Administrativas de la Licitación Pública N° 001-2001-IN-PNP-FOSPOLI, disponiendo que el Comité Especial del FOSPOLI inicie, a la brevedad posible la ejecución de dicho acto público. Que, el 06 y 07.04.2001, se publican los avisos de convocatoria de la Licitación Pública N° 001/2001-IN/PNP/FOSPOLI para la Adquisición de medicinas y material médico para el Fondo de Salud Policial. Que, en Acta de Comité Especial de fecha 10.07.2001(a fojas 180 y ss. del libro de actas), sobre el acto público de presentación de propuestas, en principio, consta la dación de treinta (30) minutos de tolerancia para dar inicio a dicho acto. Luego de abrir y verificar el contenido de los sobres N° 01, el Notario Público interviniente señaló que los postores cumplieron con presentar la documentación requerida según las exigencias de las bases, dejándose asimismo constancia que los Sobres N° 02 quedaron en custodia de este último hasta el 17.07.2001, en que se llevará a cabo la apertura de estos sobres y el acto de otorgamiento de la Buena Pro. A fojas 184 y 185 del libro de actas se aprecia que, además de los miembros del Comité Especial, lo suscriben seis personas más, representando a la Inspectoría General de la PNP, a los Consejos Administrativo y de Vigilancia del FOSPOLI, y a la Asesoría Legal de FOSPOLI. De todo ello da fe el Notario Público de Lima Dr. Luis Dannon Brender. Que, el 17.07.2001, según costa a fojas 190 del Libro de Actas, el Comité Especial dio a conocer los resultados de la evaluación de sus propuestas técnicas, luego procedió a la apertura de los sobres de oferta económica de cada postor en el mismo orden en que fueron presentadas y otorgó la Buena Pro de los ítems 029 a HERSIL S.A. Laboratorios, 042 a PFIZER S.A., 060, 061 y 264 a PERUFARMA S.A., 062 a PROVERSAL S.R.L., 064 a ELI LILLY INTERAMERICA, 073 a CONSORCIO FARMACEUTICO BIOCHIMICO, y 198 a SANOFI SYNTHELABO. Asimismo puso bajo custodia del Notario los sobres de aquellos postores descalificados y que no fueron retirados por éstos; tales sobres corresponden a trece empresas entre las que se encuentra el postor Puerto Rico Pharmaceutical (Perú) S.A.C., cuyo representante manifestó su desacuerdo con la calificación técnica en todos los ítems en que se presentaron. Que, el 24.07.2001 (fojas 211), el postor Puerto Rico Pharmaceutical (Perú) S.A.C. interpuso recurso de apelación ante el Presidente del Comité Especial, manifestando su desacuerdo por haber recibido sólo 10 puntos en la calificación técnica, que del análisis cuidadoso de las bases integradas se podrá verificar que en ellas no existe disposición alguna en donde se detallen las características específicas que deberán tener los Protocolos de Uso Terapéutico, y que la calificación por la presentación o no de estos protocolos es de 0 ó 20 puntos, no existiendo más alternativas. Que, el 06.08.2001, a través de Resolución N° 27-2001-PCA-FOSPOLI (a fojas 40), la Entidad declaró infundado el Recurso de Apelación presentado por la Empresa Puerto Rico S.A.C. en los ítems 029: AMPICILINA 500mg., 042: ATORVASTATINA 10 mg, 060: CEFALOSPORINA 1g. 1era. Gen, 061: CEFALOSPORINA 250mg/5ml, 062: CEFALOSPORINA 500mg 1ra. Gen., 073: CIPROFLOXACINA 200MG, 198: INHIBIDOR DEL RECEPTOR DE LA ANGIOTENSINA II, y 294: PRAVASTATINA 20mg. de la Licitación Pública No 001/2001-IN-PNP-FOSPOLI, en consideración a que en los protocolos no se consignan la casuística ni la frecuencia de uso; por lo tanto, carecen de rigidez y valor científico, siendo descalificada del proceso, por no haber alcanzado el puntaje mínimo en la calificación técnica establecido en la integración de las Bases Administrativas. Que, el 15.08.2001, a fojas 02, el postor PUERTO RICO PHARMACEUTICAL (PERÚ) interpuso recurso de revisión ante el Presidente del Tribunal; prácticamente repitiendo los argumentos esgrimidos en su recurso de apelación. Que, el 27.08.2001 (fojas 201), el Presidente del Comité Especial del FOSPOLI, mediante Oficio N° 271-2001.FOSPOLI.GG.DL.olp, pone en consideración del CONSUCODE copia legalizada de Declaración Jurada del Doctor del Hospital Nacional Cayetano Heredia donde declara que nunca a firmado constancia alguna a la Empresa Puerto Rico Pharmaceutical, la misma que se encuentra en folios N° 190 de su Expediente Técnico, descalificando en todas sus propuestas por presentar documentación adulterada. Que, el 07.09.2001, mediante documento sin número (a fojas 471), el Consorcio Farmacéutico BIOCHIMICO S.A. se apersona para negar y contradecir el recurso de revisión interpuesto por la Empresa Puerto Rico Pharmaceutical S.A.C. respecto del otorgamiento de la Buena Pro del ítem 073: CIPROLFOXACINA 200 mg., por los fundamentos que expresa en el mismo. Que, el 07.09.2001, con Escrito N° 4, a fojas 509, la empresa PUERTO RICO PHARMACEUTICAL (PER) S.A.C., se dirige al Presidente del Tribunal manifestando: ante la contradictoria declaración del Dr. Félix Mendoza Palomino de fecha 22 de Agosto del 2001, puesta a vuestra consideración, debemos aclarar que es totalmente falso que el referido galeno no haya firmado la constancia del 18 de junio del presente año. Que, el 11.09.2001, mediante Cédula de Notificación N° 5352/2001.TC (a fojas 563), la Secretaria del Tribunal se dirige a la Entidad para que cumpla con remitir la siguiente información: 1) Peritaje grafotécnico que confirme que la constancia firmada por el Dr. Félix Medina Palomino a favor de la empresa Puerto Rico Pharmaceutic (Perú) S.A.C., es adulterada; 2) Copia de la Resolución mediante la cual la Entidad delega facultades de aprobación de las Bases al Comité de Administración de FOSPOLI. 3) Transcripción de las actas del Comité Especial relacionadas con el presente proceso de selección, haciendo uso de un medio mecánico o electrónico; 4) Constancia de haberse comunicado la modificación del cronograma inicial a los postores, con indicación expresa de las causales que llevaron a la postergación de la fecha. Que, el 12.09.2001, a través de Escrito N° 1 (a fojas 569), la empresa PFIZER S.A., se apersona a este Tribunal para solicitar que se declare infundado el recurso de revisión interpuesto por el postor Puerto Rico Pharmaceutical S.A.C. respecto del otorgamiento de la Buena Pro del ítem 042: Atorvastatina de 10 mg., por los fundamentos que expresa en el mismo. Que, el 14.09.2001, con Escrito N° 6, a fojas 617, la empresa Puerto Rico Pharmaceutical (Perú) S.A.C. se dirige al Presidente del Tribunal, manifestando que rechaza, por arbitrario y poco transparente, el accionar de los componentes de llevar a cabo la Licitación Pública N° 01/2001-IN/PNP/FOSPOLI, quienes decidieron otorgar 10 puntos a los Protocolos de Uso Terapéutico puestos a disposición por la recurrente en los ítems N° 060, 061 y 294 de esta licitación, a pesar que los referidos instrumentos han sido emitidos y suscritos por Jefes de Servicio y médicos de diversos hospitales de la Policía Nacional del Perú, en pleno ejercicio de sus funciones, conforme las exigencias de las bases integradas. Que, el 14.09.2001, mediante Escritos N° 05 y 06 (a fojas 626 y 617), la empresa Puerto Rico Pharmaceutical (Peru) S.A.C. se dirige al Presidente del Tribunal para realizar algunas aclaraciones a lo manifestado por la empresa PERUFARMA S.A., ganadora de la buena Pro de los Items 060, 061 y 294, y por el Consorcio Farmacéutico BIOCHIMICO S.A., que obtuvo de la Buena Pro del ítem 073 de la licitación pública promovida por FOSPOLI. Que, el 20-09-2001, se llevó a cabo la Audiencia Pública dentro del presente proceso administrativo, en la que hicieron uso de la palabra los abogados patrocinadores del impugnante y de la empresa PERUFARMA S.A. para exponer ante este Tribunal las argumentaciones legales y técnicas de sus pretensiones y defensa de sus intereses. Que, el 21.09.2001, el postor PERUFARMA S.A., presenta a este Tribunal su escrito N° 2 para contradecir los argumentos señalados por el postor impugnante Puerto Rico Pharmaceutical Perú S.A.C. en su escrito N° 05 de fecha 14.09.2001. Que, el mismo 20.09.2001, el postor impugnante presenta su escrito N° 08 solicitando que se tengan en cuentas los fundamentos contenidos en el mismo, en relación a las afirmaciones vertidas por la abogada de la empresa PFIZER S.A. durante la diligencia pública de fecha 20.09.2001. A su vez, este escrito es refutado por la empresa aludida mediante escrito N° 02, presentado el 26.09.2001. Que el Fondo de Salud Policial – FOSPOLI fue creado el 30.06.87 mediante Decreto Supremo N° 015-B-87-IN, en cuyo Reglamento —aprobado por Resolución Ministerial N° 0431-97-IN/PNP del 06.05.97, la misma que nunca fue publicada— se lo define como "una entidad sin fines de lucro, dependiente de la Dirección General de la Policía Nacional del Perú" y figura entre las atribuciones de su Consejo de Administración la de "aprobar la convocatoria a Licitación Pública y Bases Administrativas, de acuerdo al cronograma anual de adquisiciones". Que el Artículo 51° de la Constitución Política del Estado de 1993 prescribe que la publicidad es requisito esencial para la vigencia y validez de toda norma del Estado; en tal sentido, la citada Resolución Ministerial que aprueba el Reglamento de FOSPOLI por el que se otorgan facultades a su Consejo de Administración para aprobar Bases de un proceso de selección, carece de vigencia dentro de nuestro ordenamiento legal. Que el FOSPOLI no es una entidad que se encuentre en el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo TUO, en su Artículo 2° señala las características que deben reunir las entidades licitantes: entidades del sector público, con personería de derecho público y las entidades reguladas por la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado; en general, los organismos y dependencias a los que la Ley otorgue capacidad para celebrar contratos. En este caso, el FOSPOLI es una dependencia del Ministerio del Interior y, dentro de éste, de la Dirección General de la Policía Nacional del Perú, cuyas atribuciones no han sido otorgadas con norma con rango de ley, menos publicada. Que, a pesar de que FOSPOLI está constituido por el aporte del Estado equivalente al 6% de las remuneraciones mensuales del personal policial de las Fuerzas policiales y Sanidad de las mismas (Art. 3° del Decreto Supremo que lo crea), de acuerdo con lo establecido en los Artículos 2° y 43° de la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado, dicha dependencia no constituye una Unidad Ejecutora, ni menos un Pliego Presupuestario. Para ser Unidad Ejecutora, la dependencia orgánica de un Sector o Pliego Presupuestario, debe contar con determinado nivel de desconcentración administrativa para contraer compromisos, devengar gastos y ordenar pagos e informar sobre el avance y/o cumplimiento de metas; es en función a este nivel de desconcentración que la Dirección Nacional de Presupuesto aprueba la creación de Unidades Ejecutoras, previa fundamentación de los Pliegos Presupuestarios, situación ésta que tampoco se da en el caso de FOSPOLI. Que, si bien el Artículo 9° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del estado, aprobado mediante D.S. N° 013-2001-PCM, establece que la Entidad podrá realizar adquisiciones y contrataciones a través de sus órganos desconcentrados, siempre que éstos cuenten con capacidad para contratar, o por medio de otros órganos funcionales con presupuesto propio y autonomía administrativa, no es el caso de FOSPOLI, puesto que no existe ley ni norma con rango de ley que le otorgue facultades para contratar, ni está definido como un órgano funcional con presupuesto propio y autonomía administrativa. En consecuencia, corresponde al Ministerio del Interior ser la entidad licitante, resultando el FOSPOLI un órgano manifiestamente incompetente para aprobar las Bases de un proceso de selección, convocarlo y desarrollarlo, salvo delegación expresa del Titular del Pliego o máxima autoridad administrativa de la Entidad, en este caso el Ministro del Interior. Que, sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, se advierte en el presente proceso de selección que las Bases administrativas han sido aprobadas el 21.02.2001, mediante Acta N° 52 de sesión del Consejo de Administración de FOSPOLI, responsabilidad que competía a la máxima autoridad administrativa de la Entidad —tal como habría sucedido con la designación del Comité Especial mediante la Resolución N° 05/2001-PCA-FOSPOLI del Presidente del Consejo de Administración—, no a un cuerpo colegiado como es el Consejo de Administración de FOSPOLI, contraviniendo con ello lo normado en el Artículo 25° de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que exige que las Bases de un proceso de selección (licitación pública) sean aprobadas por el Titular del Pliego que lo convoca o por el funcionario designado por este último, o por el Directorio en el caso de las empresas del Estado. Del mismo modo, se advierte que seis miembros de la Policía Nacional del Perú —que no eran miembros del Comité Especial—, firmaron el Acta de Apertura del Sobre N° 01, afectando con ello la autonomía del Comité Especial y contraviniendo lo normado en el Artículo 30° del TUO de la Ley que en su tercer párrafo establece que, "del acto de presentación de propuestas y de otorgamiento de la Buena Pro se levantará un Acta que será suscrita por todos los miembros del Comité Especial y por los postores que deseen hacerlo". Asimismo, se ha vulnerado lo dispuesto por el Articulo 57° del nuevo Reglamento, el cual determina que "el Comité Especial levantará el acta respectiva, la misma que deberá ser suscrita por todos sus miembros y los postores que lo deseen". Que, aún tratándose de vicios formales que pueden ser considerados como no invalidantes del proceso o del acto de otorgamiento de la Buena Pro, en aplicación del principio de conservación del acto administrativo, por no afectar el debido proceso, debe advertirse este vicio de procedimiento para que el órgano de control interno de la Entidad determine las responsabilidades del caso y no se repita en el futuro. Que, tanto la convocatoria como las demás etapas del proceso de selección se realizaron cuando el Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su nuevo Reglamento, aprobados mediante Decretos Supremos N° 012 y 013-2001-PCM, ya estaban vigentes (desde el 15.03.2001), por lo que es necesario considerar que la Primera Disposición Final del nuevo Reglamento establece que "los procesos de selección convocados antes de la vigencia de la Ley, se adecúan a las disposiciones de ésta y del presente Reglamento, bajo responsabilidad de los Comités Especiales u órganos encargados, según corresponda". Que, en síntesis, se han transgredido dispositivos legales como son los Artículos 25° del TUO de la Ley y 30° y 57° del Reglamento aprobado mediante D.S. N° 013-2001-PCM; por lo que, al amparo del Artículo 57° del TUO, este Tribunal debe declarar la nulidad de la Licitación Pública N° 01-2001-IN-PCM-FOSPOLI, con relación a los ítems 029, 042, 060, 061, 062, 073, 198 y 294, puestos en conocimiento de este Tribunal, debiendo retrotraerse el mencionado proceso a la etapa de convocatoria, debiendo previamente designarse al Comité Especial y aprobarse las Bases mediante la Resoluciones de la autoridad competente, siendo irrelevante pronunciarse sobre el recurso de revisión presentado por la empresa PUERTO RICO PHARMACEUTICAL (PERU) S.A.C. Que, si bien anteriores Resoluciones del Tribunal reconocieron competencia a FOSPOLI para realizar diversos procesos de selección, constituyendo el contexto y antecedente del Pronunciamiento de CONSUCODE relacionado con las Bases del presente proceso de selección, el Vocal ponente considera que existe la suficiente fundamentación jurídica para que, apartándose de tales precedentes jurisprudenciales, deba declararse la nulidad del proceso por la manifiesta incompetencia del FOSPOLI en riguroso respeto del marco legal vigente. Que, en uso de las facultades conferidas por el Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento, aprobados mediante Decretos Supremos N° 012 y 013-2001-PCM, respectivamente, y luego de realizado el debate correspondiente, este Tribunal;
Regístrese y comuníquese. SS. Ochoa Cardich Wendorff Rodríguez Beramendi Galdós
|